Un précédent commentaire avait permis de souligner dans ces colonnes1 les avantages pour les cautions de l’exercice du retrait litigieux, prévu par l’article 1699 du Code civil2, dont la jurisprudence admet l’application3 même lorsque la cession d’une créance litigieuse a été faite pour un prix global ou un prix dépendant du montant recouvré ou en faveur d’un organisme de titrisation4. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 20 novembre 20245 offre une nouvelle illustration du contentieux en la matière, en rappelant une exigence procédurale quant à la mise en œuvre du retrait litigieux.
En l’occurrence, en 2014, une banque a consenti à une société un prêt garanti par les cautionnements solidaires de deux personnes physiques. Les échéances du prêt n’étant plus réglées, la banque a assigné la société en paiement et les cautions en exécution de leur engagement. Un jugement du 20 juin 2018 a écarté les contestations soulevées par les cautions (qui invoquaient la nullité et le caractère disproportionné de leur engagement ainsi que le manquement de la banque à son obligation d’information) et les a condamnées à payer une certaine somme à la banque. Au cours de l’instance d’appel contre cette décision, la banque a cédé à un fonds commun de titrisation (FCT) un portefeuille de créances comprenant celle garantie par les cautions et le FCT est intervenu volontairement à l’instance. Les cautions ont alors demandé, à titre subsidiaire, que le FCT leur communique le prix de cession de la créance à leur encontre afin de pouvoir exercer leur droit au retrait litigieux.
Par un arrêt du 22 mars 2023, la cour d’appel de Paris a admis les cautions à faire valoir leur droit au retrait litigieux, en écartant l’argument du FCT selon lequel la demande portant sur le droit au retrait litigieux devait impérativement être formée à titre principal et ne pouvait pas l’être à titre subsidiaire, sous peine d’irrecevabilité et, en conséquence, a condamné les cautions à payer au FCT une somme de 25 864,05 euros outre intérêts au titre de l’exercice du retrait.
Le pourvoi en cassation formé par le FCT à l’encontre de cet arrêt reprochait au juge du fond d’avoir statué ainsi alors qu’ils n’étaient pas saisis d’une demande tendant à fixer le prix du retrait et que la demande portant sur le droit au retrait litigieux devait impérativement être formée à titre principal, et ne pouvait pas l’être par voie de conclusions subsidiaires, dans la mesure où, une fois que le juge s’est prononcé, en les écartant, sur les conclusions principales du débiteur cédé, le droit n’est plus litigieux, de sorte que le retrait ne peut plus être exercé. Cette argumentation fait mouche puisque la chambre commerciale censure deux fois l’arrêt attaqué, au visa de l’article 954 du Code de procédure civile puis au visa de l’article 1699 du Code civil.
D’abord, après avoir rappelé les termes de l’article 954 du Code de procédure civile, énonçant que la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées dans le dispositif des conclusions des parties, la Haute juridiction relève (pt. 10) : « dans le dispositif de leurs conclusions, [les cautions] demandaient qu’il soit ordonné au FCT, ès qualités, de justifier du prix de cession de la créance litigieuse pour qu’ils puissent exercer leur droit au retrait sous peine de déchéance de toute créance à leur égard et, à défaut, de les décharger de toute obligation à l’égard du FCT, et que dans le dispositif de ses conclusions, celui-ci en demandait le rejet, la cour d’appel, qui n’était pas saisie d’une demande tendant à fixer le prix du retrait, a violé le texte susvisé ».
Ensuite, après avoir énoncé (pt. 12) que « la faculté de retrait prévue par [l’article 1699 du Code civil], qui a pour objet de mettre fin au litige, ne peut être exercée qu’autant que les droits cédés sont encore litigieux à la date de son exercice » et qu’« il en résulte qu’elle ne peut être opposée au créancier à titre subsidiaire », la Haute juridiction considère qu’en statuant comme elle l’a fait (pt. 13) « alors que la demande de retrait litigieux était formée à titre subsidiaire par [les cautions] la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
La chambre commerciale rappelle ainsi une exigence ancienne6 et logique. Si le retrait peut être exercé en tout état de cause (et donc au cours de l’instance d’appel ou même devant la Cour de cassation), il suppose que le droit cédé a été contesté au fond avant sa cession et l’est encore à la date de la demande de retrait, comme l’avait déjà précisé la Cour de cassation7. Cette exigence explique que le retrait ne puisse pas être exercé par voie de conclusions subsidiaires car, comme cela a été relevé8, « dans le cas contraire, le juge serait amené à statuer sur le retrait après que le droit ait perdu son caractère litigieux du fait de la décision intervenue sur les conclusions principales ».
Il y a donc un risque dont le retrayant doit être conscient et un point d’attention au plan procédural pour celui-ci et ses conseils comme pour le créancier auquel le retrait est opposé. n
