La créance hypothécaire peut être incorporée dans un titre et donner lieu à des copies exécutoires à ordre dont la transmission a été encadrée par la loi n° 76-519 du 15 juin 1976 relative à certaines formes de transmission des créances. Ainsi, la créance constatée dans un acte notarié ne peut donner lieu à la création de copies exécutoires que si celle-ci a été prévue dans l’acte constatant la créance ou dans un acte établi à sa suite, ces copies doivent comporter certaines mentions obligatoires et les copies exécutoires à ordre se transmettent par un endossement (auquel s’attache la règle de l’inopposabilité des exceptions) qui doit être notarié (sauf pour les établissements de crédit, ceux-ci bénéficiant d’une dispense) et notifié au notaire ayant reçu l’acte constatant la créance ainsi qu’au débiteur1. La formalité de l’endossement ne s’applique cependant pas aux créances transmises dans le cadre d’une transmission universelle de patrimoine, comme vient de le juger un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 mars 20242 (publié au Bulletin civil) qui est important pour la pratique bancaire.
En l’occurrence, par un acte notarié du 27 mai 2020, une banque a consenti à une société civile particulière un prêt garanti par une affectation hypothécaire. Puis, la banque a fait l’objet d’une fusion-absorption par une société commerciale qui, après cette opération (réalisant une transmission universelle de patrimoine en application des articles L. 236-1 et L. 236-3 du Code de commerce), a mis en demeure la société civile de lui régler le solde du prêt, à peine de déchéance du terme avant de lui faire délivrer un commandement de payer valant saisie-immobilière et de l’assigner enfin devant un juge de l’exécution aux fins de voir ordonner la vente forcée des biens objet de l’hypothèque garantissant le prêt du 27 mai 2020.
La société civile a alors fait valoir que la copie exécutoire à ordre, qui permet la transmission de la créance et du titre exécutoire par endossement, était soumise à un formalisme excluant que le bénéfice de ce titre puisse être transmis de plein droit avec la créance dans le cadre d’une transmission universelle du patrimoine, en l’absence d’endossement. La Cour d’appel de Nîmes a écarté cette argumentation en jugeant que la société absorbante était titulaire, par l’effet de la seule transmission universelle du patrimoine consécutive à l’absorption de la banque, non seulement de la créance dont cette dernière était titulaire à l’encontre de la société civile mais également du titre exécutoire constitué par la copie exécutoire à ordre créée au profit de la banque.
Le pourvoi en cassation formé par la société civile contre cet arrêt des juges du fond soutenait que ceux-ci avaient ainsi violé les articles 6 et 11 de la loi du 15 juin 1976, ensemble les articles L. 236-1 du Code de commerce et L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution. Par l’arrêt rapporté, la Chambre commerciale rejette le pourvoi en jugeant (pt. 8) : « Après avoir énoncé qu’en application de l’article L. 236-3 du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération, et que, par l’effet de cette transmission, la société absorbante se substitue à l’absorbée dans tous ses droits, biens et obligations et devient titulaire des créances et des droits et actions qui leur sont attachés, et relevé que la saisie immobilière a été diligentée sur le fondement d’une copie exécutoire à ordre, l’arrêt retient exactement que, par l’effet de la transmission universelle du patrimoine, les formalités requises par la loi du 15 juin 1976 en matière de transmission de créance hypothécaire ne sont pas applicables, la transmission de la créance intervenant sans respect des exigences de droit commun prévues tant à l’article 1690 du Code civil, que par la loi du 15 juin 1976, de sorte que la société Y justifiait d’un titre exécutoire. »
Cette solution ne saurait surprendre et est à l’abri de la critique.
La Cour de cassation avait déjà jugé qu’en cas d’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, la transmission universelle des biens, droits et obligations attachés à la branche d’activité apportée s’opère de plein droit au profit de la société bénéficiaire de l’apport3 et qu’il en est ainsi même pour des créances représentées par des copies exécutoires à ordre, qui sont transmises sans qu’il soit nécessaire de respecter les formalités prévues par les dispositions de la loi du 15 juin 1976 sur la transmission des copies exécutoires à ordre4. L’arrêt rapporté étend logiquement, a fortiori, la solution au cas où la créance hypothécaire est comprise dans le patrimoine d’une société absorbée, comme l’avait du reste déjà affirmé la Cour d’appel de Paris5, et il en ira nécessairement de même lorsque la créance hypothécaire sera transmise dans le cadre d’une scission6.
Ainsi, par l’effet spécifique de la transmission universelle de patrimoine, les formalités de l’article 1690 du Code civil applicables à la cession de créance7 comme celles de la loi du 15 juin 1976 sont évincées, alors même que cette dernière loi vise « certaines formes de transmission des créances », mais pas la transmission universelle de patrimoine qui opère en vérité une substitution d’une personne morale à une autre8 pour tous ses droits, biens et obligations9. D’une manière plus générale, la jurisprudence tend au demeurant à écarter le formalisme imposé pour certains contrats lorsque ceux-ci s’insèrent dans une opération plus large10. n
