Dans le contentieux des prêts en devises, l’espoir des emprunteurs s’est émoussé au fil des décisions rejetant leurs demandes d’annulation de la clause d’indexation, tant sur le fondement du droit des clauses abusives que sur celui des obligations d’information ou de mise en garde. Confirmant les solutions antérieurement dégagées, l’arrêt du 13 mars 2019 mérite cependant d’être signalé, en ce qu’il donne l’occasion à la législation consumériste des clauses abusives de jouer à l’égard d’une autre clause, et met en lumière le particularisme de la sanction consistant à réputer non écrites les clauses abusives. Confrontés à une jurisprudence incertaine, certains auteurs considèrent que le réputé non-écrit n’est qu’une variante de la nullité, assimilable à une nullité partielle [1] , tandis qu’il constitue une sanction spécifique pour d’autres auteurs [2] , principalement Sophie Gaudemet qui a brillamment démontré l’autonomie de la notion comme du régime de cette sanction dans sa thèse publiée en 2006 [3] . C’est à cette analyse que se rallie clairement la Cour de cassation dans cet arrêt du 13 mars 2019 relatif aux clauses abusives en droit de la consommation.
En l’espèce, une banque avait, suivant une offre acceptée le 8 juillet 2008, consenti à une SARL, la société LC immobilier, constituée d’un couple et de ses deux enfants, un prêt portant sur la contre-valeur en francs suisses d’une somme en euros remboursable en francs suisses, et suivant une nouvelle offre acceptée le 13 août 2008, avait consenti au couple un prêt portant sur la contre-valeur en francs suisses d’une somme en euros remboursable en francs suisses. Invoquant le caractère ruineux du financement en raison de la dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse, les emprunteurs avaient assigné la banque en nullité des prêts, subsidiairement en déchéance du droit aux intérêts et en paiement de dommages et intérêts. Après avoir rejeté le grief d’abus à l’égard de la clause de remboursement en devise étrangère, la cour d’appel de Metz le retient à l’égard de la clause d’intérêt conventionnel insérée dans le prêt du 13 août 2008. Après avoir relevé que la clause litigieuse, bien que portant sur l’objet principal du contrat, n’était pas rédigée de manière claire et compréhensible, la cour d’appel a retenu que cette clause avait créé un déséquilibre significatif au détriment des consommateurs, dès lors que les mentions de l’offre préalable permettaient au prêteur de décider unilatéralement et sans contrepartie de l’application d’un taux fixe ou variable, et dans cette dernière hypothèse, de l’indice de référence et de ses modalités de mise en œuvre. Dans ces conditions, la clause litigieuse a été réputée non écrite. Alors que les emprunteurs font grief à l’arrêt, parmi d’autres arguments infructueux, d’avoir substitué le taux de l’intérêt légal à celui de l’intérêt conventionnel dans les prêts litigieux en considérant qu’une clause nulle ne peut développer aucun effet, de son côté, la banque reproche aux juges du fond d’avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande relative aux clauses abusives. Rejetant toute assimilation avec la nullité, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir retranché du contrat la clause litigieuse réputée non écrite et d’avoir considéré que la demande tendant à voir réputée non écrite une clause litigieuse n’était pas soumise à la prescription quinquennale. L’autonomie de la sanction se trouve ainsi affirmée expressément, tant dans sa nature (1.) que dans son régime (2.).
1. Mode de sauvetage du contrat, la sanction du réputé non écrit se distingue de la nullité partielle en ce qu’elle permet d’assurer la survie du contrat, tout en le purgeant de la clause litigieuse qui est privée de toute valeur obligatoire et, au besoin, remplacée par la disposition valable correspondante [4] . En matière de prêt à intérêt, il est acquis que non seulement la stipulation d’intérêt doit être prévue conformément à l’article 1905 du Code civil, mais aussi que le taux de l’intérêt conventionnel doit, aux termes de l’article 1907 du Code civil auquel fait écho l’article 1343-1 du même code, être fixé par écrit. Dès lors que la stipulation d’intérêt est expressément établie, il est de jurisprudence constante que l’absence d’écrit fixant le taux de l’intérêt conventionnel est sanctionnée par la nullité de ladite stipulation et par l’application du taux légal [5] . C’est dans ce contexte qu’en l’espèce, la Cour de cassation approuve la cour d’appel, après avoir constaté que « la stipulation d’un intérêt caractérisait le prêt consenti » et assimilé l’imprécision du taux conventionnel à une absence de mention, d’avoir décidé de substituer « le taux de l’intérêt légal à celui de l’intérêt conventionnel, en tant que disposition de droit national à caractère supplétif ». En tout état de cause, le jeu du réputé non écrit n’a pas pour objet de remettre en cause le contrat, et notamment le caractère onéreux du prêt dès lors que la stipulation d’intérêt est valable, mais bien au contraire, d’en assurer le maintien tout en le purgeant de la clause d’intérêt conventionnel dont la disposition illicite est remplacée par une disposition valable. La solution semble en harmonie avec l’article 6, § 1, de la directive du 5 avril 1993 tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, qui autorise le juge national à substituer à la clause abusive une disposition nationale supplétive, lorsque cette solution permet au contrat de survivre à l’éradication de la clause abusive, alors que son annulation exposerait le consommateur à des conséquences préjudiciables [6] , comme en l’espèce où l’annulation du contrat imposerait aux emprunteurs de restituer immédiatement le capital emprunté. Le principe même de l’intérêt n’étant pas contesté, la substitution du taux légal au taux d’intérêt conventionnel fixé par la clause réputée non écrite se justifie pleinement.
2. Par nature autonome, le réputé non écrit obéit également à un régime propre. Pour la Cour de cassation, « la demande tendant à voir réputées non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle échappait à la prescription quinquennale ». Échappant à la prescription de droit commun et à défaut de prescription spéciale, la demande en constatation du réputé non écrit s’avère donc imprescriptible [7] . Déjà retenue en droit de la copropriété [8] , l’imprescriptibilité se justifie également en droit de la consommation où l’écoulement du temps ne doit pas préjudicier à la protection des consommateurs. De cette distinction entre la nullité et le réputé non écrit s’induisent d’autres conséquences originales. Alors que la nullité doit être prononcée par un juge, le réputé non écrit opère de plein droit et s’impose automatiquement aux parties en dehors du juge. Certes, le juge peut être amené à intervenir dans l’hypothèse d’un différend entre les parties [9] . Mais si le juge est amené à apprécier le caractère abusif de la clause litigieuse qui crée un déséquilibre significatif au détriment des consommateurs, son intervention se limite à constater que la clause réputée non écrite est dépourvue de force obligatoire dès son insertion dans le contrat [10] . Amené à constater une situation de droit préexistante sur lequel le temps n’a pas d’emprise, le juge rend ainsi un jugement déclaratif[11]. Échappant à toute prescription, la demande en constatation d’une clause réputée non écrite doit pouvoir être formée par un plus grand nombre d’intéressés[12]. De même, la régularisation au fond d’une clause réputée non écrite ne peut être envisagée qu’exceptionnellement[13], tandis que la confirmation doit être exclue[14]. Consacrant l’autonomie du réputé non écrit, la solution de l’arrêt relatif aux clauses abusives consuméristes semble, en réalité, avoir vocation à régir toutes les demandes en constatation du réputé non écrit et contribue, ce faisant, à assurer l’efficacité de cette sanction originale.
[1] . J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, 9e éd. Dalloz, 2015, n° 177 – Y. Picod, Droit de la consommation, 4e éd. Sirey, 2018, n° 324 ; J. Julien, Droit de la consommation, 2e éd., LGDJ, 2017, n° 236 – G. Cattalano-Cloarec, « Pas de réputé non écrit sans texte ? », RDC 2018, p. 130
[2] . J. Kullmann, « Remarques sur les clauses réputées non écrites », D. 1993, p. 59 – V. Cottereau, « La clause réputée non écrite », JCP G 1993, I, 3691 – N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert de Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, Les contrats de consommation – Règles communes, 2e éd., LGDJ, 2018, n° 957.
[3] . S. Gaudemet, La Clause réputée non écrite, Economica, 2006.
[4] . S. Gaudemet, La Clause réputée non écrite, op. cit., n° 1067 et suivants.
[5] . h. Bonneau, Droit bancaire, 12e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2017, n° 80.
[6] . CJUE 30 avril 2014, aff. C-26/13, Kasler c/ CJUE, 14 avr. 2019, aff. C-118/17 Dunai, D. 2019, p. 532, JCP N 2019, act., 143.
[7] . S. Gaudemet, La Clause réputée non écrite, op. cit., n° 231 et suivants – J. Kullmann, « Il va falloir apprendre à prononcer et à écrire un mot bien compliqué : l’imprescriptibilité ! », RGDA 2019, p. 1.
[8] . Cass. 3e civ., 9 mars 1988, n° 86-17869, Bull. civ. III, n° 54 – 12 juin 1991, n° 89-1833, Bull. civ. III, n° 70.
[9] . S. Gaudemet, op. cit., n° 147 et suivants et n° 174 et suivants.
[10] . S. Gaudemet, op. cit., n° 129 et suivants.
[11] S. Gaudemet, op. cit. n° 150 et suivants – M. Mignot, « La sanction des clauses abusives de prêts en devise étrangère », LEDB 2019, n° 112, p. 2.
[12] S. Gaudemet, op. cit., n° 199 et suivants.
[13] S. Gaudemet, op. cit., n° 267 et suivants.
[14] S. Gaudemet, op. cit., n° 275 et suivants.
