La caution dispose en principe de recours après paiement à l’encontre du débiteur principal mais elle en est privée si elle a payé sa dette sans l’en avertir et si celui-ci a payé une seconde fois le créancier ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte. La règle, qui était posée par l’article 2308, alinéa 2 du Code civil, avant la réforme du droit des sûretés réalisée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, est reprise désormais au nouvel article 2311 du Code civil. Comme ces textes le précisent très clairement, la caution ne perd cependant ses recours, dans la seconde hypothèse visée, que si le débiteur était en mesure d’opposer au créancier des moyens susceptibles d’entrainer l’extinction de la dette1. Tel n’est pas le cas de la mise en jeu de la responsabilité de la banque au titre d’un manquement à son devoir de mise en garde, comme le souligne un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 12 mars 20252.
En l’occurrence, en 2011, une banque a consenti à deux personnes physiques un prêt immobilier garanti par une caution professionnelle. A la suite de la défaillance des emprunteurs, la caution professionnelle a payé la banque avant d’exercer son recours et d’assigner en paiement, sur le fondement d’une quittance subrogative, l’un des emprunteurs et le liquidateur judiciaire de l’autre. La Cour d’appel d’Amiens a débouté la société de caution mutuelle de sa demande, en application de l’ancien article 2308, alinéa 2, du Code civil, en retenant qu’elle avait payé la banque alors que les emprunteurs auraient pu opposer à celle-ci le défaut de mise en garde lors de la souscription du prêt et le défaut de récolement par le prêteur des éléments portant sur la situation patrimoniale des emprunteurs, de sorte que la dette aurait pu être éteinte par compensation avec une demande indemnitaire. Le raisonnement des juges du fond revenait à prendre en considération l’extinction indirecte de la dette des emprunteurs par le jeu de sa compensation avec une potentielle créance d’indemnisation en leur faveur à l’encontre de la banque.
Le pourvoi formé par la société de caution mutuelle contre l’arrêt d’appel est accueilli par la Cour de cassation qui censure la décision des juges du fond au visa de l’article 2308, alinéa 2, du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. La Haute juridiction rappelle d’abord (pt. 7) qu’en application de ce texte, « la perte du recours de la caution suppose que la caution ait payé sans être poursuivie et que ce n’est que dans le cas où le débiteur principal avait des moyens pour faire déclarer la dette éteinte que la caution, qui a payé sans avoir averti le débiteur principal, n’a pas de recours contre celui-ci ». Elle en déduit que la cour d’appel ne pouvait rejeter le recours de la caution professionnelle sur le fondement de ce texte en retenant que les emprunteurs auraient pu faire déclarer leur dette éteinte, en totalité ou partiellement, par compensation avec une demande indemnitaire pour manquement à l’obligation de mise en garde (pt. 9) : « En se déterminant ainsi, alors que le manquement allégué au devoir de mise en garde de la banque ne tend pas à l’extinction de la dette au jour du paiement par la caution mais à l’allocation de dommages et intérêts appréciés en fonction de la perte de chance de ne pas contracter, la cour d’appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que l’emprunteuse avait des moyens pour faire déclarer sa dette éteinte, n’a pas donné de base légale à sa décision ».
La solution doit être approuvée (1.) et elle serait identique sous l’empire du nouvel article 2311 du Code civil dont la rédaction doit inviter la caution à toujours informer le débiteur avant de payer le créancier (2.).
1. La perte des recours de la caution constitue une déchéance, totale ou partielle, sanctionnant une négligence de sa part. Aussi doit-elle être interprétée strictement et les moyens de faire déclarer la dette éteinte s’entendent des causes directes d’extinction des obligations prévues par le Code civil3. A cet égard, la première chambre civile a déjà jugé4 qu’« une demande d’indemnisation formée contre la banque au titre d’un manquement à son devoir de mise en garde tend à l’octroi de dommages-intérêts et ne vise pas à éteindre la dette de l’emprunteur ». Cette affirmation peut prêter à discussion au premier abord dans la mesure où la compensation est un quasi-paiement qui peut entrainer indirectement l’extinction totale ou partielle d’une obligation. L’article 1347 du Code civil dispose en effet, dans son premier alinéa, que « la compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ». L’alinéa 2 du même texte ajoute cependant qu’« elle s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies » et l’article 1347-1 précise ensuite que « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles ». Or, à la date du paiement de sa dette par la caution, même si le débiteur pouvait se prévaloir d’un manquement du créancier à son devoir de mise en garde, il ne disposait pas pour autant à son encontre d’une créance de dommages-intérêts liquide et exigible, le juge n’ayant pas statué sur le principe, ni sur le quantum de cette créance. C’est donc à juste titre que la Cour de cassation refuse d’assimiler le manquement du créancier à son devoir de mise en garde à un moyen permettant d’éteindre la dette du débiteur principal au sens de l’ancien article 2308, alinéa 2, du Code civil.
2. La solution serait la même en application du nouvel article 2311 du Code civil, énonçant : « La caution n’a pas de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et si celui-ci l’a acquittée ultérieurement ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte. Toutefois, elle peut agir en restitution contre le créancier ». Quant au devoir de mise en garde, son champ d’application5 est élargi par le nouvel article 2299 du Code civil (issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021) mais sa sanction n’est pas modifiée, sauf à relever qu’elle exclut clairement l’idée d’une « compensation artificielle » entre une dette de responsabilité du créancier envers la caution et l’obligation de règlement de celle-ci6. Il convient néanmoins de souligner ici que, à la différence de l’ancien article 2038, alinéa 2, ce texte ne subordonne plus désormais la déchéance de la caution à ce qu’elle ait payé spontanément le créancier, sans être poursuivie7. C’est dire que payer le créancier sans en informer, au préalable, le débiteur principal constitue en soi une négligence fautive, ce qui doit inciter en pratique la caution à toujours veiller à procéder à cette information avant tout paiement.
