1. Actif numérique, crypto-actif, actif digitalisé, actif tokénisé… Que de mots et expressions plus ou moins étranges, pour ne pas dire barbares. Mais ils ne sont pas les seuls : on parle également de jeton, de token, de security token, d’investment token (jeton d’investissement), d’utility token (jeton d’utilité ou d’usage), de payment/exchange/currency token (cryptomonnaie, monnaie virtuelle) et de stablecoin.
2. Certains de ces mots figurent désormais dans les textes européens – l’expression « monnaie virtuelle » est définie par la directive Antiblanchiment[1] – et le Code monétaire et financier : il en est ainsi du mot « jeton »[2] et de l’expression « actif numérique »[3]. Le législateur en a d’ailleurs donné des définitions mais leur portée est limitée. Elle l’est aux chapitres pour les dispositions desquelles les définitions ont été introduites : celle des jetons pour la réglementation des offres publiques de jetons (ICO ou Initial coin offerings)[4] ; celle des actifs numériques pour le statut des prestataires de services d’actifs numériques[5]. Aussi les définitions pourraient-elles être autres[6], varier en fonction des questions à traiter.
3. Ces possibles variations ne seraient pas étonnantes : les actifs numériques paraissent innovants en raison de la modernité de la technologie utilisée ; ils semblent difficiles à appréhender. Cette difficulté, qui a également une traduction terminologique – le législateur français parle de jetons et d’actifs numériques alors que les autorités européennes se réfèrent aux crypto-actifs et aux monnaies virtuelles[7] – n’est pas inédite. Elle n’est pas, en effet, sans évoquer les questionnements suscités par la dématérialisation des valeurs mobilières réalisée en 1981[8] et 1982[9]. Toutefois, aujourd’hui comme hier, la question est de savoir si la technologie doit être neutre – on parle du principe de la neutralité de la technologie[10] – ou si on doit tout au contraire considérer que la technologie ne peut, et ne doit pas, être neutre. Étant rappelé que le principe de la neutralité de la technologie est l’un des principes directeurs de la Commission européenne et un objectif clef du plan d’action FinTech de celle-ci[11].
4. La question de la neutralité technologique se pose d’ailleurs tant au regard de la nature de l’actif que de son régime. Par ailleurs, la mise en place d’un cadre légal propre aux actifs numériques accroît la difficulté : en effet, l’existence d’un régime propre aux actifs numériques ne traduit-elle pas la spécificité desdits actifs, leur nature originale[12], et donc leur autonomie par rapport aux autres actifs financiers tels que les titres financiers[13], y compris les valeurs mobilières[14] ? Étant toutefois observé que le régime peut changer ou évoluer sans que cela modifie la nature de l’actif.
5. Ainsi, le régime des titres au porteur a nécessairement évolué en raison de la dématérialisation[15]. Ces titres qui incorporaient les droits contre les émetteurs et dont les porteurs n’étaient pas connus d’eux étaient transmissibles par tradition. Ils ne le sont plus depuis la dématérialisation qui n’a pas en revanche conduit à la disparition de son autre trait caractéristique – l’anonymat des porteurs[16] – et à la remise en cause de la nature des titres – les valeurs mobilières – qui ont vu, lorsqu’ils sont au porteur, leur régime évoluer.
6. La création d’un régime spécifique, d’un régime propre, n’est nécessaire que si on pense que l’actif est réellement nouveau ou si, en l’absence de spécificité, on veut doter l’actif d’un régime particulier. Les crédits soumis au Code de la consommation[17] ne sont pas originaux. Ce sont des crédits comme les autres[18] mais ils sont soumis à un régime particulier parce que l’on veut protéger les consommateurs, ce qui a nécessité de déroger aux règles de droit commun[19].
7. Aussi est-il bien évident, à notre sens, que la loi Pacte du 22 mai 2019[20], en introduisant des règles spéciales applicables aux ICO[21] et aux prestataires d’actifs numériques[22], n’est pas déterminante, et cela alors même qu’elle est à l’origine de la définition des jetons et des actifs numériques, pour cerner la notion d’actifs numériques autres que les cryptomonnaies, y inclus les stablecoins[23].
8. L’exclusion des monnaies virtuelles, volontaire dans le cadre de cette étude, s’explique par les difficultés spécifiques à cette catégorie d’actifs numériques. Certains y voient de véritables monnaies, ce qui contredit la théorie étatiste de la monnaie[24], et donc la souveraineté monétaire des États[25], et explique la proposition de créer des monnaies digitales de banque centrale[26]. Une telle controverse n’a pas lieu d’être pour les autres actifs numériques qui ne sont pas ressentis comme une atteinte à la souveraineté, ce qui ne veut pas dire que les ICO n’aient pas attiré l’attention en raison des dangers qu’elles présentent – vulnérabilité à la fraude et aux activités illicites, risques de perte de capital et manque d’information[27] – et des difficultés de déterminer les règles qui leur sont applicables : peut-on en particulier soumettre les actifs numériques au régime des titres financiers ?
9. Les actifs numériques autres que les cryptomonnaies[28] sont, si on s’en tient au code monétaire et financier[29], les jetons autres que ceux qui remplissent les caractéristiques des instruments financiers et des bons de caisse. Ils sont, si on prend en compte les distinctions faites par l’Autorité bancaire européenne[30], reprise par la Commission européenne[31], les jetons d’investissement et les jetons d’utilité. Ces distinctions, aussi intéressantes soient-elles, ne doivent pas faire oublier que c’est la façon dont ces actifs sont représentés qui paraît être déterminante.
10. La notion d’actifs numériques – les termes crypto-actifs et jetons sont synonymes[32] – est intrinsèquement liée au mode de représentation desdits actifs[33] (I). Mais celui-ci n’a pas d’incidence sur les droits qui y sont attachés. De ce point de vue, la technologie est neutre. Elle l’est même si ce sont les nouvelles technologies qui ont permis l’émergence de ces nouveaux actifs que sont les actifs numériques. Les actifs sont en effet nouveaux uniquement en raison des droits dont ils sont dotés ; ils ne le sont pas à cause de la technologie sur laquelle reposent lesdits actifs (II).
I. Une notion liée au mode de représentation des actifs
11. Papier, inscription en compte et registre distribué sont les modes de représentation des actifs financiers. Le papier est exclu à titre de principe depuis la dématérialisation qui a conduit à généraliser les inscriptions en compte. Désormais celles-ci coexistent avec les registres distribués : les actifs dématérialisés coexistent avec les actifs digitaux[34]. Étant observé que si la blockchain, qui est définie comme « une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée et fonctionnant sans organe central de contrôle »[35], est à la base des actifs numériques (1.), elle peut être utilisée pour des instruments classiques, d’où l’observation que les instruments financiers et autres actifs classiques peuvent être numériques : on parle d’actifs tokenisés[36] (2.). Peu importe donc le type ou la catégorie d’actifs. Qu’ils soient de création récente ou traditionnels, les actifs financiers peuvent reposer sur la blockchain pour leur représentation, ce qui affecte, non les droits attachés auxdits actifs, mais uniquement leur inscription, conservation et mode de transmission (3.).
1. Blockchain et actifs numériques
12. Les crypto-actifs sont communément définis comme une catégorie d’actifs privés qui dépend de la cryptographie, et donc du cryptage dont l’objectif est de rendre le message inintelligible à tous ceux qui ne connaissent pas le code ou les clés du décryptage[37], et de la technologie des registres distribués – Distributed Ledger Technologie (DLT)[38] – dont la blockchain est l’illustration la plus connue, au point que la DLT et la blockchain sont des termes et expressions utilisées de façon interchangeable[39]. L’autorité bancaire européenne[40] comme l’autorité européenne des marchés financiers[41] ont mis en avant la cryptographie et la DLT pour appréhender les actifs numériques. Cette approche a été reprise par la Commission européenne[42] pour les besoins de sa consultation publique : « “For the purpose of this consultation”, crypto-assets “will be defined as a digital asset that may depend on cryptography and exists on a distributed ledger” ».
13. Les textes du Code monétaire et financier se font l’écho de cette approche. La définition du jeton fait référence à un bien représentant des droits « inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé »[43]. Elle est rejointe par la définition de l’actif numérique même si le texte légal est moins précis puisqu’il vise une valeur « qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement »[44]. Mais sans doute l’explication est-elle liée à la définition des monnaies virtuelles, telle qu’elle résulte de la législation européenne[45] qui recourt à une telle formule. Étant observé que les actifs numériques peuvent prendre « la forme de clés cryptographiques privées » comme cela ressort des dispositions du Code monétaire et financier[46].
14. La doctrine met en avant cette spécificité des actifs numériques : « le trait le plus remarquable de ces valeurs nouvelles est de ne pas être véhiculées par un jeu d’écritures comptables mais représentées par un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP), appellation officielle de la technologie blockchain »[47]. Mais est-il exact de parler de « valeurs nouvelles » alors que le caractère nouveau d’une valeur dépend moins de la façon dont elle est représentée que des droits qui en résultent ?
2. Blockchain et actifs tokenisés
15. Si les actifs numériques représentaient des actifs si nouveaux, les actifs traditionnels ne devraient pas pouvoir se couler dans leur mode de représentation. Or il n’en est pas ainsi, à tel point qu’il est désormais fréquent de parler des instruments financiers « tokénisés »[48], la tokénisation ayant pu être définie « comme un procédé de représentation numérique permettant l’enregistrement, la conservation et la transmission d’un actif au sein d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) »[49]. Les ordonnances des 28 avril 2016[50] et 8 décembre 2017[51] ont institué, en France, un cadre législatif permettant la mise en œuvre de la blockchain pour des actifs financiers existants.
16. Les bons de caisse[52], qui sont des titres nominatifs émis en contrepartie d’un prêt[53] et dont l’échéance est au plus de cinq ans[54], comportent, depuis la réforme de 2016, une catégorie particulière dénommée les « minibons »[55]. À la différence des bons de caisse, les minibons peuvent conférer un droit de créance identique pour une même valeur nominale[56] et sont intermédiés : ils sont proposés, via un site internet, par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs[57]. L’émission, qui est réservée à certains des émetteurs autorisés à émettre des bons de caisse, et la cession des minibons peuvent être inscrites dans un « dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces opérations »[58], et donc dans la technologie de la blockchain. Le transfert de propriété des minibons résulte en principe de l’inscription dans ce dispositif.
17. La même technologie a été prise en compte en 2017 à propos des titres financiers non cotés. Il est ainsi prévu que les titres peuvent être enregistrés dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé au lieu de l’être dans un compte-titre tenu par l’émetteur ou un intermédiaire financier, cet enregistrement tenant lieu d’inscription en compte[59]. De même, il est prévu que, au lieu d’être transmis par virement de compte à compte, les titres financiers peuvent être transmis par une inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé[60].
3. Actifs numériques et actifs tokénisés
18. Reposant ainsi sur la blockchain, les actifs tokénisés sont une catégorie d’actifs numériques. Il est vrai que l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier exclut expressément des actifs numériques, les jetons « remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ». Ce qui a conduit l’AMF[61] à souligner que « d’un point de vue juridique, compte tenu de la loi “Pacte” publiée au Journal officiel le 23 mai 2019, il existe deux environnements distincts en droit français :
– celui des actifs numériques, qui recouvrent les “jetons” et les monnaies virtuelles au sens, respectivement, des articles L. 552-2 et L. 54-10-1, 2° du Code monétaire et financier. Ces nouvelles définitions sont construites par exclusion du champ des instruments financiers ;
– celui des instruments financiers, par nature soumis aux différentes réglementations financières européenne et française en fonction des modalités de leur émission et de leur négociation ».
19. Cette dualité ne doit toutefois pas induire en erreur. Les actifs traditionnels qui prennent appui sur la blockchain ne sont pas, dans leur représentation, différents des autres actifs numériques. Leur régime en est modifié afin de permettre leur inscription, leur conservation et leur transmission conformément aux exigences résultant de la blockchain, laquelle met fin à la centralisation. « Jusqu’à présent, les infrastructures reposaient uniquement sur des tiers de confiance supervisés par des humains. Une centralisation en résultait. C’est celle-ci qui est remise en cause. La DLT postule une pluralité de registres – on parle de grands livres – qui sont conservés au sein d’un réseau distribué ou partagé de participants et non par l’entité centralisatrice[62]. » « La technologie DLT conduit à une désintermédiation, ou à tout le moins, à une redéfinition des rôles des tiers de confiance[63]. »
20. Elle a également conduit à mettre en place le statut des prestataires de services d’actifs numériques. Mais si le mode de représentation nouveau qui résulte du recours à la blockchain a conduit à revoir les règles de conservation et de transmission des actifs et à créer un nouveau statut professionnel, son apparition est sans incidence sur les types d’actifs car ce n’est pas le mode de conservation mais les droits attachés auxdits actifs qui peuvent conduire à reconnaître l’existence d’actifs nouveaux.
II. Une notion indépendante des droits qui sont attachés aux actifs
21. Les actifs numériques confèrent une diversité de droits, mais ces droits ne participent pas de la définition des actifs numériques (1.). Il est vrai que certains de ces droits sont apparus comme nouveaux, ce qui a pu conduire à s’interroger sur l’originalité substantielle des actifs numériques et leur adéquation aux qualifications existantes (2.). Il nous semble néanmoins que ces questionnements ne sont pas liés au mode de représentation des actifs numériques et tokénisés, à la technologie de la blockchain qui leur est sous-jacente. Ils sont, à notre sens, liés aux interrogations relatives à l’adéquation de certains des droits attachés à ces actifs avec les fonctions dont ils sont investis lors des opérations financières (3.).
1. Catégories d’actifs numériques
22. Une classification élémentaire des actifs numériques repose sur la fonction assumée par l’actif : moyen d’échange, moyen d’investissement et moyen d’accès. On distingue ainsi trois principales catégories de crypto-actifs : les monnaies virtuelles (Payment/exchange/currency tokens), les jetons d’investiment (investment tokens) et les jetons d’utilité (utility tokens)[64]. Cette trilogie n’est pas absolue[65] et autorise des crypto-actifs hybrides[66].
23. L’Autorité bancaire européenne souligne :
– à propos des jetons d’investissement : « Typically provide rights (e.g. in the form of ownership rights and/or entitlements similar to dividends). For example, in the context of capital raising, asset tokens may be issued in the context of an ICO which allows businesses to raise capital for their projects by issuing digital tokens in exchange for fiat money or other crypto-assets »[67];
– à propos des jetons d’utilité : « Typically enable access to a specific product or service often provided using a DLT platform but are not accepted as a means of payment for other products or services. For example, in the context of cloud services, a token may be issued to facilitate access »[68].
24. Ces fonctions[69] – l’accès à un droit à rémunération (investment tokens) et l’accès à un produit ou à un service spécifique commercialisé par l’initiateur d’une ICO (utility tokens) – participent, selon l’Autorité bancaire européenne[70] – celle-ci souligne que son approche est en harmonie avec les approches internationales, notamment du FSB (Financial stability board) – avec la cryptographie et la DLT, des traits caractéristiques des actifs numériques. Elles ne sont toutefois pas spécifiques à ces actifs. Comme cela a été à juste titre souligné, « les actifs numériques remplissent des fonctions comparables à celles de la monnaie (en tant qu’ils sont des moyens d’échange et des réserves de valeurs) et des titres financiers (en tant qu’ils assurent le financement de leur émetteur) »[71]. Étant observé que les investments tokens sont distingués des security tokens alors même que l’on peut penser que les security tokens sont une catégorie particulière d’investment tokens puisque les premiers donnent accès, comme les seconds, à un droit à rémunération.
25. Cette distinction prend en compte que certains jetons d’investissement peuvent être qualifiés d’instruments financiers comme le révèle la référence à la directive MIF 2 du 15 mail 2014[72]. Les security tokens sont en effet définis comme une catégorie de crypto-actifs pouvant être qualifiés d’instruments financiers au sens de la directive MIF[73] alors qu’il n’est fait référence à aucun texte spécifique pour les investments tokens[74] qui sont seulement définis comme une catégorie de crypto-actifs auxquels sont attachés des droits à rémunération.
26. À cette approche fait écho la proposition, faite à la suite de la loi Pacte du 22 mai 2019, de distinguer les « jetons lato sensu en ce qu’ils représentent un droit et circulent en DEEP » et les « jetons stricto sensu bénéficiant des dispositions de faveur introduites par la loi PACTE »[75]. Cette distinction rejoint la distinction entre investment tokens et security tokens car les jetons dits lato sensu sont principalement des valeurs mobilières inscrites dans une blockchain.
27. Ces distinctions interpellent toutefois. Elles concentrent en effet les difficultés d’analyses et de qualifications des actifs numériques, lesquelles ne sont pas étonnantes dès lors que l’on se demande si une réglementation existante est ou non applicable à des actifs déterminés. Ces interrogations ont concerné l’ensemble des textes de l’Union européenne applicables aux instruments financiers[76], tels que la directive MIF 2[77] ou encore la législation Prospectus[78] et la directive Antiblanchiment[79]. Étant rappelé que, selon l’Autorité européenne des marchés financiers, l’application des textes MIF est une considération essentielle dans la qualification des crypto-actifs[80] : cette opinion est partagée par l’AMF[81].
2. Difficultés de qualification
28. Les difficultés de qualification concernent les actifs numériques car on peut se demander s’il s’agit de biens et de quels types de biens : des biens mobiliers incorporels ? Cet embarras paraît important car on peut avoir du mal à cerner notamment les droits d’accès à des biens et services. Il semble également complexe de mesurer l’impact de l’aspect technologique sur la qualification des actifs numériques, notamment lorsqu’il est souligné, ce qu’a fait l’Autorité bancaire européenne, que les crypto-actifs dépendent de la cryptologie et de la DLT ou « d’une technologie équivalente comme part de sa valeur perçue ou intrinsèque »[82] : « depends primarily on cryptography and distributed ledger technology (DLT) or similar technology as part of its perceived or inherent value »[83]. Ces difficultés, en outre, rebondissent car on s’interroge également sur des concepts classiques tels que les valeurs mobilières et les titres financiers, l’objectif étant de faire rentrer les actifs numériques dans les qualifications classiques.
29. La technologie utilisée peut avoir une incidence sur la valeur d’un actif. Mais en tant que telle, elle ne participe pas de la définition substantielle dudit actif, laquelle dépend des droits composant ledit actif. Étant observé que ces droits sont constitutifs de biens[84] « susceptibles d’appropriation »[85], ces biens étant eux-mêmes qualifiables de biens mobiliers incorporels puisque les droits sont des droits contre une personne et non des droits directs sur une chose[86]. Aussi n’a-t-on aucune difficulté à suivre le législateur français lorsqu’il indique que le jeton est un « bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits ».
30. Ces droits peuvent être de deux grandes catégories : des droits monétaires et des droits non monétaires, les premiers consistant dans des créances de sommes d’argent remboursables alors que les seconds n’en sont pas. Cette distinction est essentielle au regard des concepts de valeurs mobilières et de titres financiers qui constituent des droits monétaires et donc des créances de sommes d’argent remboursables par les entités qui les créent ou émettent.
31. Il est vrai que les textes n’indiquent pas que les valeurs mobilières[87] et les titres financiers[88] sont des créances de sommes d’argent. Mais classiquement les valeurs mobilières sont les actions et les obligations et donc des créances de sommes d’argent remboursables, soit à la dissolution de l’émetteur, soit à la date d’échéance stipulée dans le contrat d’émission. Et si l’évolution conduit désormais à distinguer les titres de capital des titres de créance, distinction faite à l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier et éclairée par les définitions données par les articles L. 212-1 A (titres de capital)[89] et L. 213-0-1 (titres de créance)[90] du même code, il est, à notre sens, indiscutable que les valeurs mobilières sont des titres de créance collectifs à long terme[91] et qu’il est inutile de déformer[92] les concepts pour inclure, dans cette catégorie classique, des droits qui ne sont pas des créances de somme d’argent[93].
32. Étant observé que les difficultés de qualification, récemment soulignées par l’AMF[94], ne doivent pas être exagérées. À partir du moment où le crypto-actif s’analyse en une créance de somme d’argent remboursable et conférant des droits identiques par catégorie[95], il est certain qu’elle s’analyse en une valeur mobilière, titre de capital, titre de créance, valeur mobilière composée[96] ou titre de créance innomée[97]. L’analyse n’est d’ailleurs pas si complexe au regard des titres de capital car ceux-ci n’en sont nécessairement pas si les titres litigieux ne s’analysent pas en une quotité du capital social. Et comme aujourd’hui, tout droit peut être attaché à une valeur mobilière – les actions de préférence[98] en sont une illustration – il nous semble que les crypto-actifs relèvent des valeurs mobilières s’ils sont constitutifs d’une créance de somme d’argent remboursable et qu’ils ont fait l’objet d’une émission collective conférant des droits identiques à tous ceux qui ont participé à l’émission.
33. La difficulté est, à notre sens, ailleurs. Elle est liée à l’utilisation de crypto-actifs ne s’analysant pas en des créances de somme d’argent lors d’opérations participant au financement de ceux qui les créent.
3. Adéquation des droits et des fonctions
34. Lorsqu’il s’agit de financement, il est usuel de lever des fonds, de les rémunérer et de les rembourser. Les fonds sont levés sur les marchés financiers au moyen de l’émission de titres représentatifs de créances de sommes d’argent. Ces fonds peuvent être également obtenus dans le circuit bancaire, ce qui se traduit par des crédits et donc par des créances de sommes d’argent à rembourser.
35. Il en va différemment avec les jetons d’usage tels que ceux qui permettent d’obtenir un produit ou service de l’émetteur des jetons : « un token utilitaire est une créance non monétaire »[99]. Et pourtant de tels jetons sont émis pour lever des fonds, et sont donc utilisés comme moyens de financement[100].
36. Un décalage semble ainsi exister entre l’objectif – la levée de fonds – et le moyen utilisé. Ce qui explique que les jetons utilitaires surprennent et que l’on s’interroge sur le régime qui leur est applicable, les levées de fonds effectuées moyennant l’émission de tels jetons étant similaires aux levées de fonds au moyen de l’émission de valeurs mobilières. Avec toutefois en moins les contraintes liées aux secondes, ce qui n’est pas mince. D’ailleurs, cet objectif d’éluder la réglementation financière n’est pas étranger au développement des actifs numériques non monétaires[101]. Mais comme il est fait appel aux investisseurs, il n’est pas étonnant que les autorités financières se soient intéressées à ces actifs financiers.
37. Finalement, on peut s’interroger. Quelle est la principale cause de la perturbation provoquée par les actifs numériques ? Est-ce la blockchain ou sont-ce les droits inhabituels attachés à des actifs utilisés pour lever des fonds ? Sans doute finalement un peu des deux car très clairement le recours à une technologie nouvelle telle que la blockchain a créé des confusions et alimenté le débat, et sans doute même suscité de faux débats. n[102]
[1] Art. 3, 18, Directive 2015/849 du 20 mai 2015 (Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission) dans sa rédaction de l’art. 1, d), de la directive du 30 mai 2018 (Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE).
[2] Cf. notamment, art. L. 552-2 et L. 54-10-1, Code monétaire et financier.
[3] Art. L. 54-10-1, Code préc.
[4] Art. L. 552-1 à L. 552-7, Code préc. V. Th. Bonneau, P. Pailler, A-C. Rouaud, A. Téhrani et R. Vabres, Droit financier, 2e éd. 2019, LGDJ, n° 1243 et s., p. 811 et s.
[5] Art. L. 54-10-1 à L. 54-10-5, Code préc. V. Bonneau, Pailler, Rouaud, Téhrani et Vabres, op. cit., n° 447 et s., p. 277 et s.
[6] « There is not a single widely agreed definition of crypto-asset » : European Commission, « Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets », 2019, p. 7.
[7] F. Drummond, « Loi Pacte et actifs numériques », BJB juillet-août 2019, p. 60 et s., spéc. n° 15, p. 63.
[8] Loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 de finances pour 1982.
[9] Décret n° 83-359 du 2 mai 1983 pris pour l’application de l’article 94-II de la loi de finances pour 1982 (n° 81-1160 du 30 décembre 1981) et relatif au régime des valeurs mobilières.
[10] Drummond, Loi Pacte et actifs numériques, art. préc., spéc. n° 26.
[11] Commission européenne, Public consultation on the review of the MiFID II/MiFIR regulatory framework, 17 février 2020, spéc., p. 88.
[12] V. M. Julienne, « Les actifs numériques, entre droit et technologie », BJB janvier-février 2020, p. 64, spéc. n° 3 et 12.
[13] Art. L. 211-1, Code monétaire et financier.
[14] Art. L. 228-1, al. 2, Code de commerce.
[15] V. Th. Bonneau, « La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés », Rev. trim. dr. com. 1988. 535.
[16] Sur l’identification des porteurs, v. Bonneau, Pailler, Rouaud, Téhrani et Vabres, op. cit., p. 501 et s.
[17] Art. L. 312-1 et s. (Crédits à la consommation), art. L. 313-1 et s. (Crédits immobiliers), Code de la consommation.
[18] Sur les définitions des opérations de crédit données par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier et l’article L. 311-1, 4°, du Code de la consommation, v. Th. Bonneau, Droit bancaire, 13e éd. 2019, LGDJ, n° 58 et s., p. 61 et s.
[19] Sur les crédits soumis au Code de la consommation, v. not. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n° 916 et s., p. 710 et s.
[20] Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.
[21] Art. 85, 7°, Loi préc.
[22] Art. 86, Loi préc.
[23] Le stablecoin est une cryptomonnaie stable, « une cryptomonnaie non volatile car adossée à un actif » ( D. Legeais, « Blockchain et actifs numériques », LexisNexis 2019, n° 236, p. 144 ; adde, H. de Vauplane, « La nature juridique des stablecoins », RTDF n° 2-2019. 67).
[24] V. Th. Bonneau, « Les monnaies virtuelles et les tokens : l’approche sociale et politique », in Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 4e éd. 2018, Bruylant, p. 836 ; Th. Bonneau et Th. Verbiest, Fintech et droit – Quelle régulation pour les nouveaux entrants du secteur bancaire et financier ? 2e éd. 2020, RB Édition, p. 22.
[25] V. not. H. de Vauplane, « Les défis juridiques du Libra et plus généralement des cryptomonnaies », Rev. dr. bancaire et financier, janvier-février 2020, Etudes 2, spéc. n° 4 et s ., p. 22 et s.
[26] V. M. Marcussen, « Bitcoins, tulipes et liquidités », Banque & Stratégie n° 366, février 2018. 18 ; A. Prüm, « La Banque centrale européenne face aux cryptomonnaies, défis ou opportunité ? », Mélanges Bernard Teyssié, LexisNexis 2019, p. 731 ; Ch. Pfister, « La monnaie digitale de banque centrale », 8 janvier 2020.
[27] ESMA, Statement, 13 nov. 2017, « ESMA alters investors to the high risq of initial coin offerings (ICO) », ESMA50-157-829 : v. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, n° 504.28, p. 831 et s.
[28] Sur le bitcoin et les autres monnaies virtuelles, v. not. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., n° 504.7 et s., p. 822 et s.
[29] Art. L. 54-10-1, Code monétaire et financier : « Pour l’application du présent chapitre, les actifs numériques comprennent :
1° Les jetons mentionnés à l’article L. 552-2, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ;
2° Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement. »
[30] EBA, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, EBA Report 9 January 2019, spéc., p. 7 : « Box 1 : basic taxomnomy of crypto-assets ».
[31] European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., p. 3.
[32] X. Vamparys, La Blockchain au service de la finance, Cadre juridique et applications pratiques, préf. M. Roussille, avant-propos A. Basdevant, RB Edition 2018, p. 159.
[33] Comparer D. Legeais, Blockchain et actifs numériques, Lexisnexis 2019, n° 213, p. 134 : « un crypto-actif peut se définir comme le droit d’entrée et l’unité de compte exclusive d’un écosytème créé » ; P-Ch. Pradier, « ICO : ques aco ? », Revue banque 2017, n° 813, p. 58 : les tokens sont analysés comme des « unités de compte de cybermonnaie en devenir ».
[34] H. de Vauplane, « Des titres papier aux titres digitaux », in V. Magnier et P. Barban (dir.), Blockchain et droit des sociétés, Dalloz 2019, p. 25 et s., spéc. p. 32. Comparer, European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., spéc. p. 7 : « In this public consultation, a crypto-asset is considered as “a digital asset that may depend on cryptography and exists on a distributed ledger”. This notion is therefore narrower than the notion of ‘digital asset’ that could cover the digital representation of other assets (such as scriptural money) ».
[35] D. Legeais, « Blockchain », fasc. 179, Juris-classeur Banque-Crédit-Bourse, spéc. n° 1.
[36] Certains actifs sont même dits « actifs tokénisables » : AMF, « État des lieux et analyse relative à l’application de la réglementation financière aux security tokens », préc., spéc. note 51, p. 28.
[37] « Cryptography : the conversion of data into private code using encryption algorithms, typically for transmission over a public network » (European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., p. 56).
[38] European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., p. 56 : « Distributed Ledger Technology (DLT) : means of saving information through a distributed ledger, i. e., a repeated digital copy of data available at multiple locations. DLT is built upon public-key cryptography, a cryptographic system that uses pairs of keys : public keys, which are publicly known and essential for identification, and private keys, which are kept secret and are used for authentication and encryption. »
[39] Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., n° 492.3 ; Legeais, Blockchain, fasc. 179, art. préc., spéc. n° 11.
[40] EBA, Report with advice for the European Commission on crypto-assets, op. cit., n° 5, p. 6, et n° 15, p. 10
[41] ESMA, « Advice, Initial Coin offerings and crypto-assets », 9 janv. 2019/ESMA50-157-1391, p. 4.
[42] European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., p. 3 et p. 56.
[43] Art. L. 552-2, Code monétaire et financier.
[44] Art. L. 54-10-1, 2°, Code préc.
[45] Cf. art. 3, 18), Directive blanchiment 2015/849 du 20 mai 2015, préc. : monnaies virtuelles, « représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ou garanties ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie établie légalement et qui ne possèdent pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui sont acceptées comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées et échangées par voie électronique ».
[46] Art. L. 54-10-2, Code monétaire et financier : « 1° Le service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques. »
[47] Julienne, Les actifs numériques, entre droit et technologie, art. préc. n° 4.
[48] AMF, « État des lieux et analyse relative à l’application de la réglementation financière aux security tokens », mars 2020, not. p. 4.
[49] AMF, Étude préc. note 2, p. 4.
[50] Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse.
[51] Ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique pour la représentation et la transmission de titres financiers. V. D. Legeais, Utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers, J.C.P. 2018, éd. E, 58 ; H. de Vauplane, Après la dématérialisation, leur digitalisation via la blockchain ?, RTDF n° 4-2017. 99.
[52] Art. L. 223-1 et s., D. 223-1, Code monétaire et financier.
[53] Art. L. 223-1, Code préc.
[54] Art. L. 223-3, Code préc.
[55] Art. L. 223-6 et s., D. 223-2 et s., Code préc. V. E. Rogey, « Minibons : un nouvel instrument de financement participatif sous la supervision de l’Autorité des marchés financiers », Bull. Joly Bourse, juill.-août 2016, p. 310 ; H. de Vauplane, « Le financement des entreprises par la blockchain : le cas des “minibons” », RTDF n° 2-2016, p. 64 ; D. Stucki, « Financement participatif aux entreprises : le nouveau cadre est-il conforme aux attentes des professionnels et des investisseurs », Rev. dr. bancaire et financier , juillet-août 2017, Idée nouvelle 4.
[56] Art. L. 223-8, Code préc.
[57] Art. L. 223-6, Code préc.
[58] Art. 223-12, Code préc.
[59] Art. L. 211-3, Code préc.
[60] Art. L. 211-15, Code préc.
[61] AMF, « État des lieux et analyse relative à l’application de la réglementation financière aux security tokens », op. cit., p. 5.
[62] Bonneau et Verbiest, Fintech et droit, op. cit., p. 63 et s. ; Julienne, « Les actifs numériques, entre droit et technologie », art. préc. n° 4.
[63] Th. Bonneau, « Bitcoin, token et système financier parallèle », à paraître in Mélanges École doctorale de Droit privé, Université Panthéon-Assas, Volume 1. Information, numérique et innovations (sous la direction de Th. Bonneau et A. Lepage), Éditions Panthéon-Assas 2020, spéc. n° 13.
[64] EBA, Report with advice for the European Commission, op. cit., n° 5 et s., p. 6 et la « Box 1 : basic taxonomy of crypto-assets », p. 7 ; European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., spéc. p. 3.
[65] Sur les tokens qui représentent des actifs hors blockchains, notamment de l’or, des devises ou des biens immobiliers, v. H. de Vauplane, « Crypto-assets, token, blockchain, ICO : un nouveau monde ? », Revue Banque 2017, n° 812, p. 16, spéc., p. 17
[66] V. not : AMF, État des lieux et analyse relative à l’application de la réglementation financière aux security tokens, op. cit., spéc., p. 14 : « Parallèlement au développement des security tokens réglementés (ex : émission des obligations Bitbond en Allemagne), des crypto-actifs hybrides ayant des caractéristiques proches de celles des instruments financiers sont parfois émis en dehors de tout cadre juridique, en profitant de la rigidité des catégories juridiques. Une analyse au cas par cas doit être menée sur chaque token afin de déterminer sa qualification juridique. » Voir également, p. 12 : « les STO que les services ont pu étudier jusqu’à présent recourent fréquemment à des titres complexes ou hybrides (preferred shares de droit étranger, titres sans droit de vote et avec des droits capitalistiques limités, par exemple). »
[67] EBA, Report with advice for the European Commission, op. cit., p. 7.
[68] Ibid.
[69] Comparer, R. Vabres, « Pour une approche fiscale fonctionnelle des crypto-actifs et des ICO », RISF 2018/3, p. 9 et s., spéc. p. 9-10, qui distingue les trois fonctions suivantes : paiement, investissement et placement.
[70] Ibid. spéc. 10-11.
[71] Julienne, « Les actifs numériques, entre droit et technologie », art. préc., spéc. n° 6, p. 65.
[72] Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE.
[73] European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., p. 57 : « Security tokens : For the purpose of the consultation, security tokens are a type of crypto-assets that qualify as a financial instruments under MiFID II. »
[74] European Commission, Consultation document on an EU framework for markets in crypto-assets, op. cit., p. 57 : « Investment tokens : For the purpose of the consultation, investment tokens are a type of crypto assets with profit-rights attached to it. »
[75] Julienne, « Les actifs numériques, entre droit et technologie », art. préc. spéc. n° 15, p. 68.
[76] V. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., n° 504.29, p. 833 et s.
[77] Sur les textes MIF2, v. Bonneau, op. cit., not. 179 et s., p. 298 et s., n° 419 et s., p. 640 et s.
[78] Sur le Règlement prospectus de 2017, v. Bonneau, op. cit., n° 355 et s., p. 556 et s.
[79] Sur la législation anti-blanchiment, Bonneau, ibid. n° 341 et s., p. 525 et s.
[80] ESMA, Advice, Initial coin offerings and crypto-assets, op. cit., n° 7, p. 18 : « A key consideration of the legal qualification of crypto-assets is whitehr they may qualify as MIFID II financier instruments. » Pour une approche des tokens à partir de la catégorie des biens divers, v. AMF, « Document de consultation sur les IOCs », oct. 2017 ; Th. Bonneau, « Tokens, titres financiers ou biens divers », Rev. dr. bancaire et financier, janvier-février 2018, Repère 1 ; L. Soleranski, « Réflexions sur la nature juridique des tokens », BJB mai-juin 2018, p. 191 et s., spéc. n° 15 et s., p. 195 ; Vamparys, « La blockchain au service de la finance », Cadre juridique et applications pratiques, 101 et s.
[81] V. Th. Bonneau, « Marchés de crypto-actifs : décryptage des réponses de l’AMF à la consultation européenne », à paraître in BJB 2020.
[82] Legeais, « Blockchain et actifs numériques », op. cit., p. 134.
[83] EBA, Report with advice for the European Commission, op. cit., n° 15, p. 10.
[84] M-L. Mathieu, Droit civil, Les biens, 2e éd. 2010, Sirey, n° 29, p. 9 ; Ph. Malaurie et L. Aynès, Les biens, Defrénois 2004, n° 8, p. 6. Voir également, Propositions de l’Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, Litec 2009, spéc., p. 116 : « sont des biens, au sens de l’article précédent, les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les droits réels et personnels tels que définis aux articles 522 et 523 ». Et selon l’article 529, alinéa 1, du Code civil : « Sont meubles par la détermination de la loi les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers, les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d’industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies. Ces actions ou intérêts sont réputés meubles à l’égard de chaque associé seulement, tant que dure la société. »
[85] Bonneau, Pailler, Rouaud, Tehrani et Vabres, Droit financier, op. cit., p. 510.
[86] A. Reygrobellet, « Le projet PACTE et les titres financiers », RTDF n° 2/3-2018, p. 76 et s., spéc. n° 8, p. 77 : « les jetons sont effectivement des biens susceptibles d’appropriation et d’échange et, plus encore, possibles objets d’un droit de propriété, c’est-à-dire d’un droit exclusif – zone de pouvoir inaccessible à autrui – et d’un droit direct (exercé via la blokchain) ».
[87] Art. L. 228, al. 1, Code de commerce : « Les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l’ article L. 211-1 du code monétaire et financier , qui confèrent des droits identiques par catégorie. »
[88] Art. L. 211-1, Code monétaire et financier :
«I . Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers.
II . Les titres financiers sont :
1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
2. Les titres de créance ;
3. Les parts ou actions d’organismes de placement collectif.
III .
Les contrats financiers, également dénommés ““instruments financiers à terme”, sont les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret.
IV . Les effets de commerce et les bons de caisse ne sont pas des instruments financiers. »
[89] Art. L. 212-1 A, Code préc. : « Les titres de capital émis par les sociétés par actions comprennent les actions et les autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote. »
[90] Art. L. 213-0-1, al. 1, Code préc. : « Les titres de créance représentent chacun un droit de créance sur la personne morale ou le fonds commun de titrisation qui les émet. »
[91] V. Th. Bonneau, « La diversification des valeurs mobilières ; ses implications en droit des sociétés », RTDcom. 1988, p. 535, spéc. n° 82, p. 586.
[92] L’AMF (« Document de consultation sur les ICOs », octobre 2017, spéc., p. 7) a avancé l’idée que la créance pourrait avoir un objet autre qu’une somme d’argent.
[93] V. Bonneau, « Tokens, titres financiers ou biens divers », art. préc. Voir également, Soleranski, « Réflexions sur la nature juridique des tokens », art. préc., p. 191 et s.
[94] AMF, « État des lieux et analyse relative à l’application de la réglementation financière aux security tokens », op. cit., pp. 11-12 : « Or, les STO que les services ont pu étudier jusqu’à présent recourent fréquemment à des titres complexes ou hybrides (preferred shares de droit étranger, titres sans droit de vote et avec des droits capitalistiques limités, par exemple). La question de la qualification des titres émis dans le cadre des STO, au regard des notions de titres de capital et de titres de créance, pourrait, dans de rares cas, s’avérer complexe et amener l’AMF à se prononcer de manière inédite sur les contours juridiques, parfois imprécis, de ces notions. »
[95] Comparer, AMF, op. cit., p. 11 : « Cette qualification des security tokens en valeurs mobilières dépend des droits attachés au token (droits financiers et droits politiques). »
[96] Article L. 228-91, al. 1, Code de commerce : « Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance. »
[97] Article L. 228-36-A, Code préc. : « Les sociétés par actions peuvent émettre toutes valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions du présent livre ainsi que toutes autres valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions prévues par les statuts ou, le cas échéant, par le contrat d’émission. »
[98] Article L. 228-11, Code préc. : « Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts et, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, dans le respect des articles L. 225-122 à L. 225-125. »
[99] H. de Vauplane, « La qualification juridique de certains tokens en titres de créance », RTDF n° 4-2017, p. 30.
[100] Vamparys, La blockchain au service de la finace, Cadre juridique et applications pratiques, op. cit., p. 95 et s.
[101] V. Bonneau, « Régulation bancaire et financière européenne et internationale », op. cit., n° 504.30, p. 835.
