On sait que les garanties données par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers doivent être autorisées par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance (V. articles L. 225-35, alinéa 4, et L. 225-68, alinéa 2, du Code de commerce). Plus précisément, l’autorisation doit avoir fait l’objet d’une délibération formelle du conseil préalable à l’octroi de la garantie. En l’absence d’autorisation préalable de la garantie par le conseil, celle-ci est inopposable à la société, selon une jurisprudence constante[1], sans que la théorie du mandat apparent puisse être utilement invoquée ici pour suppléer l’absence d’autorisation.
Or, l’article 189 de la loi PACTE vient de modifier la sanction attachée à la violation de l’obligation de mixité des conseils d’administration ou de surveillance, qui est imposée à certaines sociétés (V. article L. 225-18-1 du Code de commerce, issu de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011).
Dans sa rédaction antérieure à la loi PACTE, l’alinéa 2 de l’article L. 225-18-1 du Code de commerce prévoyait que toute nomination ou désignation intervenue en violation de l’obligation de mixité et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil était nulle mais ajoutait immédiatement que « cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé ». Il en résultait qu’une garantie dont l’octroi avait été autorisé par un conseil d’administration irrégulièrement composé du point de vue de l’obligation de mixité était à l’abri d’une contestation.
Mais le cantonnement de la nullité à la nomination ou la désignation de l’administrateur est abandonné par l’article 189 de la loi PACTE qui supprime la dernière phrase de l’article 225-18-1, alinéa 2, du Code de commerce. Désormais, ce texte énonce que « toute nomination intervenue en violation du premier alinéa (obligation de mixité) et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle ». Il en résulte que la nullité de la nomination ou de la désignation d’un membre du conseil d’administration (ou de surveillance) pour violation de l’obligation de mixité n’empêchera plus d’étendre cette nullité à celle des délibérations du conseil auxquelles ce membre du conseil aura participé, notamment s’agissant de l’autorisation de l’octroi d’une garantie par la société.
La nullité de l’autorisation du conseil ne devrait toutefois pas compromettre l’efficacité de la garantie. La Cour de cassation opère en effet une distinction pertinente selon que (i) la garantie n’a pas été autorisée préalablement par le conseil ou (ii) que l’autorisation de la garantie a été donnée par le conseil mais était entachée de nullité. Dans ce dernier cas, la nullité de l’autorisation est inopposable au créancier de bonne foi, en application de l’article L. 235-12 du Code de commerce (énonçant que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi »)[2].
La sécurité des créanciers ne devrait donc pas être affaiblie ici, fort heureusement car elle est bien sûr essentielle pour les praticiens dans cette matière, comme l’a toujours justement souligné, dans ses ouvrages et analyses, le professeur Pierre Crocq, brutalement emporté le 5 juillet dernier.
Garanties consenties par une société anonyme – Violation de l’obligation de mixité du conseil d’administration – Sanction – Nullité des délibérations du conseil d’administration ou de surveillance.
[1] V. par exemple Cass. com. 8 novembre 1988, Bull. civ. IV, n° 302 et les autres décisions citées in Code des sociétés Dalloz 2019 par J.-P. Valuet et A. Lienhard, notes 46 et s. sous article L. 225-35 du Code de commerce.
[2] V. Cass. com. 11 février 1986, n° 14-13959, Bull. civ. IV, n° 14 ; Rev. sociétés 1986, p. 243, note J.-J. Daigre : « attendu que la cour d’appel n’a pas constaté que la garantie litigieuse n’avait pas été autorisée par le conseil d’administration mais a retenu que l’autorisation donnée était entachée de nullité ; qu’ayant fait ressortir qu’aucun élément ne permettait de contester la bonne foi de la banque et ayant décidé, à juste titre, que la nullité invoquée n’était pas opposable à celle-ci, c’est par un motif surabondant qu’elle s’est prononcée sur la prescription de l’action en nullité introduite par la société à l’égard de la décision de son conseil d’administration mais non à l’égard de l’acte qui lui était opposé par la banque » ; Cass. com. 28 juin 2005, n° 03-19714, RJDA 2005, n° 1242 : « attendu qu’il résulte de l’article L. 235-12 du Code de commerce que la société ne peut se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi ; qu’en l’espèce, l’arrêt n’ayant pas constaté que l’engagement de caution n’avait pas été autorisé par le conseil d’administration, mais retenu que l’autorisation donnée était entachée de nullité et, dès lors qu’il n’était pas allégué que la banque eût été de mauvaise foi, la cour d’appel a ainsi, abstraction faite des motifs erronés justement critiqués par le moyen, légalement justifié sa décision ».
