D’un point de vue juridique, le crédit-bail immobilier (article L. 313-7, 2 C. mon. et fin.) associe plusieurs techniques contractuelles (achat puis location d’un bien immobilier, promesse unilatérale de vente portant sur ce bien). Mais dans la réalité économique, comme son nom l’évoque, le crédit-bail immobilier est d’abord une opération de crédit, destinée à financer l’acquisition ou la construction d’un bien immobilier, qui est assortie d’une sûreté utilisant le louage de chose et la propriété, dans la mesure où l’établissement de crédit demeure propriétaire du bien dont il finance l’acquisition[1]. La Cour de cassation en tire les conséquences en imposant au crédit-bailleur un devoir de mise en garde[2] (et non un devoir de conseil) lorsqu’il est face à un crédit-preneur et des cautions non averties[3]. À cet égard, un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 19 septembre 2019[4], qui est destiné à une large diffusion (P+B+I), mérite d’être relevé car il apporte des précisions importantes quant au régime de ce devoir de mise en garde lorsque le crédit-preneur est une société civile immobilière (SCI), et plus généralement une personne morale.
En l’occurrence, plusieurs personnes physiques ont constitué une SCI en vue de l’acquisition d’un terrain sur lequel devait être édifié un immeuble à usage industriel et de bureaux. Par acte authentique du 11 juillet 2008, quatre sociétés (les crédits-bailleurs) ont conclu avec la SCI un contrat de crédit-bail destiné à financer l’acquisition du terrain et la construction de l’immeuble. Les parties ont conclu ultérieurement un avenant, pour financer la réalisation de travaux supplémentaires, garanti par un cautionnement solidaire souscrit par le gérant de la SCI. À la suite de la défaillance de celle-ci, une ordonnance de référé du 6 septembre 2013 a constaté l’acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat. La SCI et ses associés ont alors assigné les crédits-bailleurs en responsabilité pour manquement à leur devoir de mise en garde et de conseil lors de la conclusion du crédit-bail et de son avenant. La SCI ayant été mise en liquidation judiciaire, les crédits-bailleurs ont appelé le liquidateur en intervention forcée et demandé reconventionnellement la fixation de leur créance au passif de la SCI, ainsi que la condamnation des associés et de la caution à leur payer les sommes dues à la suite de la résiliation du crédit-bail. Par un arrêt du 22 février 2018, la cour d’appel de Paris a rejeté les demandes de la SCI et de ses associés, en affirmant que seul le cocontractant du crédit-bailleur, à savoir la SCI, pouvait invoquer le manquement au devoir de mise en garde, et fixé la créance des crédits-bailleurs, condamné les associés à payer le montant de la dette sociale à proportion de leur part dans le capital social et enfin condamné le gérant de la SCI en sa qualité de caution.
Le pourvoi formé contre cet arrêt par les associés de la SCI et le mandataire liquidateur de celle-ci articulait différents moyens et soutenait notamment que lorsque le crédit-preneur est une société civile, au sein de laquelle chaque associé répond indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital social, le crédit-bailleur est tenu d’un devoir de mise en garde envers chaque associé non averti sur le risque d’endettement excessif qui résulte pour lui, pris individuellement, de l’opération.
Ces arguments sont écartés par la troisième chambre civile. Celle-ci affirme d’abord, « qu’ayant retenu à bon droit que seules les personnes non averties peuvent bénéficier du devoir de mise en garde et que le caractère averti d’une personne morale s’apprécie, lors de la conclusion du contrat, en la personne de son représentant, et relevé que M. X avait créé le groupe Bergame en 1993 et était le dirigeant de toutes les sociétés de ce groupe, dont il connaissait la situation et les perspectives de développement, qu’il avait choisi le terrain, décidé des travaux et de l’opération dans son ensemble, qu’il avait auparavant réalisé une opération d’acquisition à effet de levier, dite de Leveraged by out (LBO), pour procéder au rachat d’une société en 2001, avant de réaliser une autre opération de croissance externe en 2005, qu’il avait déjà procédé à des financements similaires et disposait de connaissances et d’une expérience avérées dans le domaine de la gestion, lui permettant d’appréhender le crédit contracté ainsi que la teneur et la portée de ses propres obligations en qualité de caution, la cour d’appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, en a souverainement déduit que M. X était un emprunteur et une caution avertis et a ainsi, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ces chefs ». En réponse à un autre moyen, la Haute juridiction énonce ensuite que « lorsque l’emprunteur est une société civile immobilière, seule celle-ci est créancière de l’obligation de mise en garde et non ses associés, même si ceux-ci sont tenus indéfiniment des dettes sociales, et que le caractère averti de cet emprunteur s’apprécie en la seule personne de son représentant légal et non en celle de ses associés ».
Deux enseignements importants peuvent être tirés de cette décision de principe, du point de vue des établissements de crédit (1.) et du point de vue des associés des sociétés de personnes (2.).
1. La Cour de cassation réaffirme avec force, en des termes très généraux, que le devoir de mise en garde des établissements de crédit ne peut s’appliquer qu’à l’égard des personnes non averties[5] et que, s’agissant d’une personne morale, comme une SCI ou une autre société, son caractère averti s’apprécie exclusivement en la personne de son représentant[6], au moment de la conclusion du contrat, et non au regard de l’activité de la personne morale[7] ou d’autres éléments. Pour les établissements de crédit, cette solution a le mérite de cantonner la portée de leur devoir de mise en garde et d’en simplifier la mise en œuvre puisqu’il s’agit d’apprécier uniquement les compétences et l’expérience du représentant de la personne morale qui conclut le contrat pour le compte de celle-ci[8]. L’idée sous-jacente est sans doute que si le représentant de la personne morale est une personne avertie, il pourra et devra exposer aux associés les éventuels risques de l’endettement créé par l’opération. À cet égard, le fait que le représentant soit un dirigeant ne suffit pas à lui conférer nécessairement un caractère averti, rejaillissant sur la personne morale. De manière remarquable, la Haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir exclu l’application du devoir de mise en garde en procédant à une appréciation in concreto pour déduire de différents éléments qu’ils ont relevés (expérience des affaires, choix du terrain et de l’organisation de toute l’opération, recours à des financements similaires antérieurement…) que le dirigeant était bien en l’espèce « un emprunteur et une caution avertis ». La portée de l’arrêt ne se limite donc pas au crédit-bail mais concerne toutes les opérations de crédit effectuées avec une personne morale, même lorsque ses associés répondent indéfiniment des dettes sociales.
2. En soulignant que la SCI est ici la « seule créancière » du devoir de mise en garde, la Cour de cassation réserve l’application de celui-ci aux seuls cocontractants de l’établissement de crédit et exclut catégoriquement de son bénéfice les associés de la SCI (qui ne sont pas parties au contrat de crédit-bail immobilier), alors même qu’ils répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social (art. 1857 et 1858 C. civil) et sont ainsi exposés à un risque de ruine. L’arrêt rapporté se place dans le sillage d’un arrêt antérieur de la chambre commerciale en date du 11 avril 2018[9], qui a jugé, au sujet d’un emprunt contracté par une société en nom collectif, que « le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales ». Ce qui a été jugé pour les associés en nom, indéfiniment et solidairement tenus aux dettes sociales (art. L. 221-1 C. com.) est logiquement étendu, a fortiori, aux associés d’une société civile dont l’obligation aux dettes sociales est indéfinie et conjointe (donc non solidaire). La solution est rigoureuse pour les associés des sociétés de personnes, dont le caractère non averti ne pourra ainsi jamais justifier la mise en œuvre du devoir de mise en garde, mais elle s’explique par deux considérations tenant à la nature spécifique de l’obligation à la dette de l’associé.
En premier lieu, l’associé d’une société de personnes n’est pas codébiteur de la société[10], même s’il paye la dette de celle-ci[11], mais n’est qu’un débiteur subsidiaire[12]. En deuxième lieu, ce caractère subsidiaire de son obligation à la dette n’en fait pas pour autant un garant de la société, comme l’ont déjà jugé plusieurs décisions ayant refusé d’étendre aux associés des sociétés de personnes différents textes applicables au cautionnement[13]. Privés radicalement du bénéfice du devoir de mise en garde, les associés, même non avertis, ne peuvent donc pas mettre en jeu la responsabilité civile de l’établissement de crédit sur ce fondement. En revanche, le caractère averti du représentant légal de la société qui a conclu un contrat de crédit-bail (ou une autre opération) préjudiciable à celle-ci et ses associés pourrait d’autant plus justifier d’engager à son encontre une action en responsabilité civile pour faute de gestion en application de l’article 1850 du Code civil[14]. n
Crédit-bail immobilier – Devoir de mise en garde – SCI – Emprunteur averti – Appréciation dans la seule personne du représentant légal – Exclusion des associés.
[1] V. Lamy Droit des sûretés, Etude 215, « Crédit-bail immobilier : parties et objet » par N. Rontchevsky, 2018, n° 215-17 ; Ch. Goyet, Le Louage et la propriété à l’épreuve du crédit-bail et du bail superficiaire, LGDJ, 1983, préf. D. Schmidt, n° 42, qui estime que la propriété joue le rôle d’une sûreté intrinsèque.
[2] Sur le devoir de mise en garde des établissements de crédit à l’égard des emprunteurs et des cautions non averties quant au risque d’endettement excessif et au risque du cautionnement, V. notamment Lamy Droit du financement 2019 par J. Devèze, A. Couret, I. Parachkévova, Th. Poulain-Rehm et M. Teller, n° 3331 et s.
[3] V. déjà Cass. com. 22 mars 2016, n° 14-216, RJDA 2016, n° 472.
[4] BRDA 20/19, n° 15.
[5] En présence d’un emprunteur averti, l’établissement de crédit n’est pas tenu d’un devoir de mise en garde mais sa responsabilité peut néanmoins être mise en cause en cas de dissymétrie d’information, s’il est établi qu’il avait des informations que l’emprunteur ignorait s’agissant de la situation financière ou des risques de l’opération (V. notamment Cass. com. 27 janvier 2015, n° 13-16971 ; Cass. com. 22 juin 2010, n° 09-15124).
[6] V. déjà en ce sens plusieurs arrêts de la chambre commerciale et notamment Cass. com. 22 mai 2013, n° 11-20398 ; Cass. com. 31 janvier 2017, n° 14-20548, Bull. Joly 2017, p. 216, note J.-F. Barbièri, jugeant que « le caractère non averti de l’emprunteur, personne morale, s › apprécie en la personne de son représentant légal » ; Cass. com. 11 avril 2018, n° 15-27133, FS-P+B, RJDA 2018, n° 524 ; RTDcom. 2018, p. 427, obs. D. Legeais.
[7] Comp., à propos de l’appréciation de la qualité de non-professionnel d’une personne morale pour l’application de la prohibition des clauses abusives du Code de la consommation, Cass. 3e civ., 17 octobre 2019, n° 18-18469, FS-P+B+I, jugeant que « la qualité de non-professionnel d’une personne morale s’apprécie au regard de son activité et non de celle de son représentant légal ».
[8] Sur la mise en œuvre de la distinction entre emprunteurs avertis et non avertis, V. Lamy Droit du financement 2019, op. cit., n° 3334.
[9] Préc.
[10] Obs. préc. au BRDA 20/19 sur l’arrêt rapporté, 1° ; rappr. Cass. com. 11 avril 2018, préc., rejetant le moyen qui soutenait que les associés en nom étaient de « véritables co-emprunteurs ».
[11] V. Cass. 3e civ., 6 mai 2015, n° 14-15222, Bull. civ. III, n° 42, jugeant que « l’associé d’une société civile, qui désintéresse un créancier social en application de l’article 1857 du code civil, paie la dette de la société et non une dette personnelle ».
[12] Sur la nature de l’obligation à la dette de l’associé de société civile, V. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 32e éd., 2019, n° 1656, et la jurisprudence citée.
[13] V. notamment Cass. 1re civ., 17 janvier 2006, n° 03-11461, Bull. civ. I, n° 14 ; JCP E 2006, 2035, n° 8, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker, jugeant que « c’est à bon droit que la cour d’appel, ayant décidé que M. X n’avait pas été condamné en qualité de caution de la SNC Promotoit mais seulement comme associé responsable des dettes sociales d’une société de personnes, a dit qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer l’article 1415 du Code civil » ; Cass. com. 9 décembre 2008, n° 07-14694, écartant l’obligation d’information des cautions prévue par l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier.
[14] Sur la responsabilité du gérant de société civile envers la société et les associés, V. notamment M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 1711 ; rappr., à propos d’un gérant de SARL (mais transposable à un gérant de société civile), Cass. com. 8 juin 1963, Bull. civ. III, n° 283, pour la conclusion d’un bail préjudiciable à la société, le gérant ayant abandonné une partie des locaux et accepté une augmentation des charges sans contrepartie.
