Les cautionnements, avals ou garanties souscrits par une société anonyme au bénéfice de tiers débiteurs sont soumis, en application des articles L. 225-35 et L. 225-68 du Code de commerce, à une procédure d’autorisation préalable qui doit être donnée par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance à l’organe exécutif. Ce dispositif et la sanction de sa méconnaissance ont suscité un contentieux abondant en ce qui concerne le défaut d’autorisation préalable d’une garantie par le conseil d’administration1, bon nombre de décisions à ce sujet ayant été commentées dans ces colonnes2. La Cour de cassation ne s’était en revanche jamais prononcée sur la question de la régularité d’un cautionnement souscrit par le président du directoire d’une société anonyme. C’est l’intérêt d’un arrêt rendu par la chambre commerciale le 10 mai 20243, qui sera publié au Bulletin civil, d’appliquer clairement les exigences des textes du Code de commerce en la matière.
En l’occurrence, une banque a consenti à une société (la société X), par acte du 13 avril 2010, un prêt, garanti par le cautionnement solidaire d’une société anonyme à directoire et conseil de surveillance (la société Y). La débitrice principale ayant été mise en redressement puis en liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement la société caution, qui lui a opposé la nullité de son engagement en faisant valoir que le président du directoire avait accordé la garantie litigieuse sans avoir été habilité à cet effet par une décision spéciale du directoire. Par un arrêt du 22 juin 2022, la Cour d’appel de Paris a rejeté la demande de vérification de signature formée par la société caution ainsi que sa demande tendant à constater le défaut de validité du cautionnement et l’a condamnée à payer en sa qualité de caution la somme de 226 009,13 euros à la banque. La cour d’appel a considéré qu’il ne résultait d’aucun texte, ni des statuts de la société caution, que le président du directoire de celle-ci doive lui-même être habilité par une décision spéciale du directoire. La société caution a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt dans lequel elle a rappelé que les cautionnements consentis par des sociétés anonymes avec directoire et conseil de surveillance, autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers, doivent faire l’objet d’une autorisation du conseil de surveillance donnée au directoire, qui peut lui-même déléguer le pouvoir qu’il a reçu, de sorte qu’en validant le cautionnement litigieux en l’absence d’une délégation donnée par le directoire à son président, la cour d’appel a violé les articles L. 225-68, alinéa 2, et R. 225-53 du Code de commerce.
Aux termes de l’arrêt rapporté, la chambre commerciale accueille ce pourvoi et censure la décision des juges du fond en énonçant (pts. 5-10), au visa des articles L. 225-66, alinéa 1er, L. 225-68, alinéa 2, et R. 225-53 du Code de commerce : « Aux termes du premier de ces textes, le président du directoire ou, le cas échéant, le directeur général unique, représente la société dans ses rapports avec les tiers. Selon le deuxième, dans les sociétés anonymes avec directoire et conseil de surveillance, les statuts peuvent subordonner à l’autorisation préalable du conseil de surveillance la conclusion des opérations qu’ils énumèrent. Toutefois, les cautions, avals et garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, font l’objet d’une autorisation du conseil de surveillance dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État. Aux termes du troisième, le conseil de surveillance peut, dans la limite d’un montant total qu’il fixe, autoriser le directoire à donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société. [...] Le directoire peut déléguer le pouvoir qu’il a reçu en application des alinéas précédents. Il en résulte que si le président du directoire a le pouvoir d’exécuter une décision prise par le directoire, le cas échéant, pour certains actes au nombre desquels le cautionnement, en vertu d’une autorisation donnée au directoire par le conseil de surveillance, il ne peut, en l’absence d’une telle décision, décider par lui-même de consentir un engagement de caution au nom de la société que s’il a reçu du directoire délégation pour ce faire. Pour rejeter la demande d’annulation du cautionnement de la société Y, l’arrêt retient qu’aux termes du procès-verbal du 6 octobre 2009, le conseil de surveillance a convenu : “[...] d’autoriser le directoire pour que la société se porte caution de la SARL X en vue de l’obtention d’un financement destiné à la réalisation de travaux nécessaires à son exploitation. [...] À cette fin, le conseil de surveillance confère tous pouvoirs au directoire à l’effet de signer tous actes, percevoir toutes sommes, accorder les garanties demandées et généralement faire le nécessaire” et ce, conformément à l’article L. 225-68 du Code de commerce et à l’article 28-2 des statuts de la société Y qui disposent que le conseil de surveillance peut, dans les limites qu’il fixe, autoriser le directoire, avec faculté de délégation, à notamment constituer des sûretés ainsi que des cautions, avals ou garanties au nom de la société. L’arrêt ajoute qu’il ne résulte d’aucun texte, ni des statuts de la société Y, que le président du directoire de celle-ci, lequel, aux termes de l’article L. 225-66 du Code de commerce comme de l’article 18-3 de ses statuts, représente la société dans ses rapports avec les tiers, doive lui-même être habilité par une décision spéciale du directoire à conclure l’acte de caution que le directoire a été autorisé à passer par le conseil de surveillance. En se déterminant ainsi, sans constater l’existence d’une décision du directoire d’autoriser le cautionnement, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »
Ce disant, la chambre commerciale retient une stricte mais juste lecture des dispositions du Code de commerce gouvernant les pouvoirs du président du directoire en matière d’octroi de garanties, dont elle précise l’articulation après en avoir rappelé la teneur.
1°) Le principal apport de l’arrêt commenté concerne la qualité de « représentant légal du président du directoire », résultant de l’article L. 225-66 du Code de commerce, qui ne lui permet pas de consentir seul une garantie au nom de la société, même en présence d’une autorisation préalable du conseil de surveillance. Il résulte en effet de la lettre de l’article R. 225-53, alinéa 1, du Code de commerce, à laquelle fait écho en l’espèce l’article 28-2 des statuts de la société Y, que l’autorisation de souscrire une garantie au nom de la société est donnée par le conseil de surveillance au directoire, organe collégial, et non à son président. Celui-ci n’est donc pas un organe habilité à consentir une garantie en l’absence d’une délégation de pouvoir conférée à cet effet par le directoire, comme le précise l’article R. 225-53, alinéa 4, du Code de commerce.
À cet égard, la délégation de pouvoir peut être accordée par le directoire à son président, ou à une autre personne de son choix (comme un autre membre du directoire ou un salarié par exemple). Mais en l’absence d’une telle délégation de pouvoir donné par le directoire à une personne de son choix, la garantie n’est pas régulièrement souscrite. Il convient d’ajouter à ce sujet que la théorie du mandat apparent ne peut pas être utilement invoquée par le créancier, s’agissant ici d’un dépassement des pouvoirs légaux du président du directoire, et non des pouvoirs statutaires4.
2°) L’arrêt commenté présente aussi l’intérêt de souligner que la procédure d’autorisation des garanties dans les sociétés anonymes de type dualiste (directoire et conseil de surveillance) est plus complexe que dans les sociétés anonymes à conseil d’administration car elle implique une double décision : d’abord, une autorisation donnée par le conseil de surveillance au directoire de consentir des garanties, ensuite, une décision du directoire d’accorder lui-même la garantie ou de déléguer ce pouvoir à telle personne habilitée à souscrire la garantie. Dans tous les cas, le bénéficiaire de la garantie doit donc procéder à cette double vérification des conditions posées par la loi s’il ne veut pas s’exposer au risque de ne pas pouvoir la faire jouer efficacement.
3°) En l’absence d’une décision du directoire, la garantie n’est pas régulièrement souscrite mais la chambre commerciale ne se prononce pas sur la sanction encourue. S’agissant d’une irrégularité tenant à un défaut de pouvoir d’un représentant, sa sanction devrait consister en la nullité de l’acte (et plus précisément la nullité relative dans la mesure où la règle méconnue tend à protéger les intérêts particuliers de la société), comme le demandait la société caution. Mais dans ce domaine, la Cour de cassation a de longue date retenu une autre sanction, tenant à l’inopposabilité à la société de l’engagement irrégulier. Cette solution, appliquée de manière constante au défaut d’autorisation d’une garantie par le conseil d’administration d’une société anonyme5, a vocation à être transposée à l’absence de décision du directoire de consentir la garantie ou de délégation de pouvoir à cet effet. n
