Pour en assurer l’efficacité, les conventions de garantie de passif, dont est souvent assortie une cession de droits sociaux en pratique, peuvent être complétées par une garantie (dite garantie de la garantie) couvrant l’engagement des débiteurs de celle-ci, qui peut prendre la forme d’un cautionnement1. Lorsque la garantie de passif comporte une clause prévoyant un préalable de conciliation obligatoire en cas de litige relatif à sa mise en œuvre, la caution solidaire peut-elle aussi s’en prévaloir ? C’est à cette question que répond, de manière négative, un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 6 juillet 20222, qui invite à revoir plus généralement la question délicate des exceptions opposables par la caution.
En l’occurrence, plusieurs personnes physiques ont cédé à une société F l’intégralité des actions qu’elles détenaient dans le capital d’une société Holding S et, par acte conclu le même jour, elles ont consenti à celle-ci une garantie de passif (la convention de garantie) dont une banque, par un acte distinct en date du 20 décembre 2011, s’est rendue caution solidaire, dans la limite de 250 000 euros. La société bénéficiaire de la convention de garantie l’a mise en œuvre à plusieurs reprises à l’encontre des débiteurs de celle-ci, selon les formes prescrites, avant de les assigner en paiement devant la juridiction compétente. Les débiteurs de la garantie ont, à chaque fois, opposé à la société bénéficiaire l’irrecevabilité de sa demande en invoquant la clause prévoyant une procédure de conciliation amiable préalable obligatoire en cas de contestation ou de litige entre les parties, qui a été insérée dans la convention de garantie3 (et non dans le cautionnement souscrit par la banque).
Par un arrêt du 22 mai 2020, la Cour d’appel de Paris a (i) déclaré irrecevables les demandes de paiement formées par la société F à l’encontre des débiteurs de la convention de garantie, en retenant que la procédure de conciliation obligatoire préalable n’avait pas été respectée, mais (ii) a déclaré la société F recevable à agir à l’encontre de la banque, en affirmant que la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la clause de conciliation obligatoire et préalable ne concernait que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non de la dette de remboursement elle-même, de sorte qu’elle ne constituait pas une exception inhérente à la dette que la caution pouvait opposer au créancier.
Par l’arrêt rapporté (qui sera publié au Bulletin civil), la chambre commerciale rejette les pourvois formés respectivement sur ces deux points par la société F et par la banque.
S’agissant, en premier lieu, de l’irrecevabilité des demandes de la société F à l’encontre des débiteurs de la convention de garantie, la Haute juridiction énonce (pt 7): « La cour d’appel, qui a exactement retenu que ces stipulations, dont il n’est pas contesté qu’elles subordonnent la saisine du juge à la mise en œuvre d’une procédure préalable de conciliation, imposent d’établir la réalité d’une recherche préalable par les parties d’une solution amiable à leur désaccord, laquelle ne peut résulter du seul fait que le délai d’un mois à compter de ce désaccord a couru, et relevé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que, s’agissant du litige relatif à la demande de l’Urssaf, il ne ressort pas des courriers produits que l’une ou l’autre des parties ait entrepris quelque démarche susceptible d’aboutir à un règlement amiable de leur désaccord et que, s’agissant du litige relatif à l’action de la société BNP Paribas lease group, il n’est justifié d’aucune démarche tendant à une résolution amiable du désaccord opposant les parties, celles-ci n’ayant même pas échangé quelque correspondance que ce soit dans le mois qui a suivi l’expression du désaccord par les consorts [X], en a exactement déduit que la société Findis était irrecevable en son action de ces chefs ».
Cette motivation (qui ne concerne pas le droit du cautionnement) se situe dans le droit fil de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation quant à la portée des clauses prévoyant, comme c’était le cas ici, une véritable procédure de conciliation préalable, précisément définie et obligatoire avant la saisine d’un juge qui ne peut pas être éludée4 (sous réserve de la saisine du juge des référés en cas d’urgence). L’intérêt de l’arrêt rapporté est de souligner clairement que la conciliation ne peut pas résulter d’une attitude passive des parties mais implique de respecter les termes de la clause l’organisant et de s’en constituer la preuve.
En second lieu, plus remarquable est la solution retenue par l’arrêt rapporté au sujet de la question de l’inopposabilité de la clause de conciliation par la banque caution à la société créancière de la convention de garantie. Le pourvoi incident de la banque faisait habilement valoir que la clause avait pour objet de trouver un règlement amiable du litige, et concernait en conséquence directement le sort de la dette principale. La chambre commerciale écarte cependant cette argumentation en rappelant les dispositions gouvernant l’opposabilité des exceptions dans les relations entre la caution et le créancier, sous l’empire de l’ancien article 2313 du Code civil, avant de les appliquer à la clause de conciliation stipulée dans une convention de garantie. Elle juge d’abord (pt 14) : « Aux termes de l’article 2313 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance nº 2021-1192 du 15 septembre 2021, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette, mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur». Puis elle énonce (pt 15) : « La fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge, ne concerne, lorsqu’une telle clause figure dans un contrat de prêt ou une convention de garantie de passif, que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte qu’elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer ».
La chambre commerciale se place ici clairement dans le sillage d’un arrêt antérieur, rendu le 13 octobre 20155 : elle étend à la clause de conciliation stipulée dans une convention de garantie ce qu’elle avait déjà jugé dans un cas où une telle clause avait été insérée dans un acte de prêt et non dans l’acte de cautionnement garantissant celui-ci. La solution est fondée sur les dispositions de l’ancien article 2313 du Code civil (applicables au cautionnement litigieux, souscrit avant le 1er janvier 2022) et une conception extensive – et contestable – des exceptions purement personnelles à l’obligé alors qu’il serait peut-être plus juste de considérer que le cautionnement confère au créancier un droit de poursuite autonome qui ne peut pas être affecté par les causes paralysant la poursuite à l’encontre du débiteur principal6. Mais l’efficacité du cautionnement bancaire couvrant la garantie de passif est ainsi préservée7.
Quoi qu’il en soit, il convient de souligner que cette solution ne s’applique plus aux cautionnements souscrits à partir du 1er janvier 2022, date d’entrée en vigueur des dispositions du nouvel article 2298 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, aux termes duquel « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293 du Code civil »8.
A cet égard, la chambre commerciale refuse de faire évoluer son interprétation du droit antérieur à la lumière du droit nouveau9, à la différence de la première chambre civile10 de la Haute juridiction (souvent plus sensible du reste à la protection des cautions) qui a récemment « modifié la jurisprudence » concernant la prescription biennale de l’article L. 218-2 du Code de la consommation : celle-ci est considérée désormais comme une exception inhérente à la dette au sens de l’ancien article 2313 du Code civil même pour les cautionnements souscrits avant le 1er janvier 2022, afin de ne pas « traiter plus sévèrement » ces cautions. Mais il est vrai que les considérations d’équité ayant présidé à cette évolution bienveillante (pour les cautions) ne peuvent pas être étendues à un cautionnement consenti par un professionnel du crédit et des garanties11.
En définitive, l’élargissement des exceptions opposables par la caution est de nature à inciter les créanciers (et notamment les bénéficiaires d’une garantie de passif) à solliciter désormais, plutôt qu’un cautionnement bancaire, la souscription en leur faveur d’une garantie autonome à première demande, dont on connait la redoutable efficacité. n
