Le devoir de mise en garde des établissements de crédit à l’égard des emprunteurs et des cautions continue à susciter un contentieux nourri 1. L’intérêt d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 12 juillet 2017 2, bénéficiant d’une double publication au Bulletin civil et au Bulletin bimensuel d’information, réside non pas dans l’appréciation du caractère non averti de la caution mais dans le rejet de l’argumentation de l’établissement de crédit qui invoquait les limitations de responsabilité prévues par l’article L. 650-1 du Code de commerce en faveur du dispensateur de crédit 3.
En l’occurrence, pour financer la création d’un fonds de commerce de puériculture, une banque a consenti à une société un prêt garanti par un cautionnement souscrit par la gérante de ladite société. Celle-ci ayant fait l’objet d’une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire, la banque, après avoir déclaré ses créances, a assigné en paiement la caution, qui a recherché sa responsabilité sur le fondement d’un manquement au devoir de mise en garde. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a retenu ce grief et a condamné la banque à payer à la caution une somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts.
Le pourvoi formé par la banque contre cet arrêt est rejeté par la chambre commerciale. Celle-ci répond d’abord au grief relatif au caractère non averti de la caution. Elle relève qu’il ressort de l’appréciation souveraine des juges du fond que l’absence de formation particulière et d’expérience de la caution en matière de gestion de société n’était pas contestée, que la société dont elle avait cautionné les engagements venait d’être constituée et qu’il a été retenu que la qualité de caution avertie ne saurait résulter du seul statut de dirigeante de la société alors qu’il n’était pas démontré qu’elle disposait des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt ainsi que la portée de son engagement de caution, peu important qu’elle eût recours à un cabinet extérieur pour établir des documents prévisionnels. Mais surtout, la Haute juridiction se prononce ensuite 4 sur une question inédite, en écartant en ces termes l’argumentation tirée des limitations de responsabilité édictées par l’article L. 650-1 du Code de commerce en faveur du banquier dispensateur de crédit : « Les dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce régissent, dans le cas où le débiteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, les conditions dans lesquelles peut être recherchée la responsabilité d’un créancier en vue d’obtenir la réparation des préjudices subis du fait des concours consentis ; qu’elles ne s’appliquent pas à l’action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie qui lui reproche de ne pas l’avoir mise en garde contre les risques de l’endettementné de l’octroi du prêt qu’elle cautionne, cette action tendant à obtenir, non la réparation d’un préjudice subi du fait du prêt consenti, lequel n’est pas nécessairement fautif, mais celle d’un préjudice de perte de chance de ne pas souscrire ledit cautionnement. »
Ce cantonnement du domaine de la limitation de responsabilité particulière prévue en faveur du dispensateur de crédit en cas de procédure collective de l’emprunteur 5 doit être pleinement approuvé.
Alors que, pour favoriser le crédit aux entreprises, l’article L. 650-1 du Code de commerce édicte une limitation de responsabilité dérogeant au droit commun, la Cour de cassation a retenu une application plutôt large du texte qui peut être opposé par tout créancier 6 (i) au débiteur ou aux organes de la procédure collective pour tous les concours, y compris ceux qui ont été consentis pour la création ou l’acquisition d’une entreprise 7 et (ii) à la caution lorsque celle-ci agit sur le fondement d’un soutien abusif de la banque au débiteur principal 8. Mais la lettre et l’esprit du texte excluent qu’il puisse jouer lorsque la caution invoque un manquement du dispensateur de crédit au devoir de mise en garde, eu égard à la nature de la faute commise et du préjudice subi.
En premier lieu, le manquement du banquier au devoir de mise en garde à l’égard de la caution est indépendant de l’octroi d’un crédit excessif au débiteur garanti et doit s’apprécier au regard des capacités financières de la caution.
En deuxième lieu, le préjudice subi ici par la caution ne résulte pas directement du concours consenti par le créancier (comme l’exige le texte) mais s’analyse en une perte de chance de ne pas souscrire le cautionnement 9. C’est donc logiquement et à juste titre que la chambre commerciale juge que l’article L. 650-1 du Code de commerce ne peut pas s’appliquer à la caution non avertie recherchant la responsabilité du créancier pour manquement au devoir de mise en garde à son égard. Les créanciers devront s’en souvenir, en exécutant toujours ce devoir envers une caution non avertie, sans espérer pouvoir s’y soustraire par le jeu d’un texte qui ne saurait constituer pour une eux une assurance tout risque.
1. Pour une présentation de la jurisprudence, cf. Lamy Droit du financement 2017, sous la direction de J. Devèze, n° 3548 et s. On sait que ce texte énonce que lorsque l’emprunteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.
2. BRDA 17/17 inf. 12.
3. On sait que ce texte énonce que lorsque l’emprunteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci (pour une analyse de ce texte et son application, cf. notamment L. Aynès et P. Crocq, Droit civil, Droit des sûretés, LGDJ, 10e éd., 2016, n° 18 ; Lamy Droit du financement 2017, op. cit., n° 3560-3562).
4. La chambre commerciale rejette enfin le moyen de la banque qui soutenait à tort que la cour d’appel avait méconnu la règle selon laquelle le préjudice résultant d’un manquement au devoir de mise en garde s’analyse en une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (cf. notamment Cass. com. 20 octobre 2009, Bull. civ. IV, n° 127 ; JCP E 2009, 2053, note D. Legeais ; Banque & Droit, novembre-décembre 2009, p. 62, obs. N. R. ; Cass. 1re civ., 5 mars 2015, n° 14-11205).
5. On rappellera que la Cour de cassation a jugé qu’il ressort de l’article L. 650-1 du Code de commerce que, en cas de procédure collective de l’emprunteur, la responsabilité du banquier dispensateur de crédit ne peut être engagée que si non seulement les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs (condition nécessaire de mise en jeu de la responsabilité) mais aussi que, en outre, l’une des conditions d’ouverture de cette action, tenant à l’existence d’une fraude, d’une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou d’une disproportion des garanties prises soit caractérisée (cf. notamment, Cass. com. 27 mars 2012, Bull. civ. IV, n° 68 ; D. 2012, p. 1576, obs. P. Crocq ; Bull. Joly 2012, p. 493, note Ph. Pétel ; Banque & Droit, mai-juin 2012, p. 44, obs. N. R. ; Cass. com. 28 janvier 2014, n° 12-26.156, BRDA 5/14 inf. 10).
6. Les termes génériques de « concours consentis » et de « créancier » conduisent à ne pas limiter l’application de l’article L. 650-1 du Code de commerce aux seuls établissements de crédit : cf. Cass. com. 16 octobre 2012, Bull. civ. IV, n° 186 ; D. 2012, Actu., p. 2513, obs. A. Lienhard ; Banque & Droit, janvier-février 2013, p. 22, obs. Th. Bonneau.
7. Cf. Cass. com. 3 novembre 2015, n° 14-10.274, BRDA 23/15 inf. 10 : « L’article L. 650-1 du Code de commerce, qui énonce que, lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires est ouverte à l’égard d’un débiteur, ses créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf dans les cas qu’il énumère, s’applique, en raison de la généralité de ses termes, en cas de concours consentis au débiteur pour financer la création ou l’acquisition de son entreprise ; qu’en énonçant que le régime dérogatoire de responsabilité institué par le texte visait tous les concours accordés au débiteur, la cour d’appel en a fait l’exacte application ».
8. Cf. Cass. com. 28 janvier 2014, préc. ; Cass. com. 5 mai 2015 n° 14-11.863, RJDA 2016, n° 140.
9. Cf. notamment Cass. com. 20 octobre 2009, préc. ; L. Aynès et P. Crocq, op. cit., n° 297.
