Le devoir de mise en garde du créancier à l’égard d’une caution non avertie est distinct du devoir de conseil et de l’obligation d’information (récemment consacrée et précisée dans le nouvel article 1112-1 du Code civil). Il n’est pas prévu par un texte mais a été judicieusement imposé aux établissements de crédit par la Cour de
cassation
[1]
. Celle-ci continue à en préciser progressivement les contours et la portée dans de nouveaux arrêts, au fil des pourvois des cautions et des créanciers. On se souvient ainsi qu’un arrêt de la chambre commerciale en date du 12 juillet
2017
[2]
avait jugé que les limitations de responsabilité limitations prévues par l’article L. 650-1 du Code de commerce en faveur du dispensateur de crédit ne s’appliquaient pas à l’action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie, lui reprochant de ne pas l’avoir mise en garde contre les risques de l’endettement né de l’octroi du prêt qu’elle cautionnait. Un arrêt de la même chambre, rendu le 15 novembre
2017
[3]
et promis à une large publication, apporte une nouvelle précision à cette construction jurisprudentielle, lorsque l’opération garantie par la caution
est dès l’origine vouée à l’échec.
En l’occurrence, en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros, une banque a consenti à une société un prêt du même montant, garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de la gérante de la société. Assignée en paiement, la caution a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde. La cour d’appel de Pau a fait droit à cette prétention et a condamné la banque à payer à la caution de ce chef la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts, en retenant que la caution était non avertie et que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement.
La banque a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt dont le moyen unique, articulé en deux branches, ne contestait pas le caractère non averti de la
caution
[4]
mais la portée du devoir de mise en garde du banquier à l’égard d’une telle caution. D’abord, il était soutenu que le banquier était dispensé de son devoir de mise en garde s’il n’existait pas de disproportion manifeste entre les capacités financières de la caution et un risque d’endettement né de l’octroi du crédit. Ensuite, il était souligné que le devoir de mise en garde mis à la charge du banquier dispensateur du crédit obligeait ce dernier, avant d’apporter son concours, à vérifier si les capacités financières de la caution étaient adaptées au crédit envisagé et à l’alerter sur les risques encourus par un endettement excessif, de sorte que les juges du fond ne pouvaient justifier un manquement de la banque à un devoir de mise en garde envers la caution au motif erroné que cette dernière se serait abstenue d’opérer des vérifications élémentaires sur les chances de succès de l’opération projetée et sur les capacités pour la société d’injecter des capitaux dans l’affaire.
La chambre commerciale rejette ainsi cette double argumentation : « Mais attendu que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque de l’endettement nézconstaté que Mme Z… [la caution] n’était pas une caution avertie et retenu que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement, la cour d’appel en a, à bon droit, déduit que la banque était tenue à l’égard de Mme Z… à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières ».
Deux enseignements d’inégale importance peuvent être tirés de cette solution.
En premier lieu, la chambre commerciale
réaffirme
[5]
clairement qu’en présence d’une caution non avertie, le devoir de mise en garde de la banque a un double objet et doit s’exercer, plus précisément, dans deux cas alternatifs : lorsque, au jour de sa souscription, l’engagement n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti. Ainsi, comme le souligne l’arrêt rapporté, le fait que l’engagement de la caution soit adapté à ses propres capacités financières – question concernant donc la situation de la caution – n’exclut pas l’exercice du devoir de mise en garde en présence d’un risque tenant à l’endettement résultant du prêt garanti –, question concernant donc au premier chef l’emprunteur mais aussi, par ricochet, la caution.
En deuxième lieu, s’agissant précisément de ce « risque de l’endettement », justifiant la mise en garde de la caution, la Haute juridiction précise qu’il réside dans « l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur » et use de sa formule d’approbation maximale de la décision des juges du fond (en a déduit « à bon droit ») qui ont retenu ce risque après avoir relevé que, en l’espèce, « l’opération était vouée à l’échec dès son lancement ».
Des arrêts antérieurs de la chambre commerciale avaient pourtant jugé, à propos de la portée du devoir de mise en garde à l’égard d’un emprunteur non averti, qu’il ne portait pas sur « les risques de l’opération
financée »
[6]
.
L’arrêt rapporté apporte ainsi une nuance à cette solution s’agissant de la caution non avertie. Si la raison d’être de la caution est de couvrir le risque de l’insolvabilité du débiteur principal, une absence de toute viabilité de l’opération va au-delà de l’aléa, fût-il élevé, inhérent à toute activité
économique
[7]
. Autrement dit, si l’opportunité de l’opération et ses chances de succès ne doivent pas être prises en compte pour apprécier le risque de l’endettement, il n’en va pas de même de l’échec patent et inéluctable de l’opération dès l’origine, qui n’expose plus la caution, en vérité, à un simple risque. La frontière entre les deux situations ne sera sans doute pas toujours simple à tracer en pratique mais elle permet de concilier le devoir de non-ingérence, excluant l’appréciation de l’opportunité d’une opération aléatoire, et le devoir de mise en garde, qui impose de procéder à des vérifications élémentaires quant à la viabilité de l’opération
financée
[8]
.
1
V. notamment Le Lamy Droit du financement 2017, sous la direction de J. Devèze, n° 3440 et s.
2
Banque & Droit septembre-octobre 2017, p. 63, obs. N. R.
3
www.dalloz.fr ; 1er décembre 2017, obs. X. Delpech ; BRDA 2018, n° 13
4
On rappellera ici que la Cour de cassation considère à juste titre que le caractère averti ou non d’une caution doit être appréciée in concreto par les juges du fond (Cass. com. 13 septembre 2017, n° 15-20294, D. 2017, p. 1756) et qu’il ne peut pas être déduit de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale (Cass. com. 22 mars 2016, n° 14-20216, D. 2016, p. 1955, obs. P. Crocq).
5
V. déjà Cass. com. 18 janvier 2017, n° 14-20375 : « qu’ayant retenu, par motifs propres et adoptés, qu’eu égard à l’importance de son patrimoine immobilier, l’engagement de caution de Mme X... était adapté à ses capacités financières et que celle-ci n’avait pas invoqué un risque d’endettement né de l’octroi du prêt à la société La Romana, de sorte que la banque n’était pas tenue envers elle d’un devoir de mise en garde, bien qu’elle ne fût pas une caution avertie, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ».
6
Cf. Cass. com. 1er mars 2016, n° 14-22582, JCP E 2016, 1292, obs. L. Dumoulin ; Cass. com. 20 avril 2017, n° 15-16316 ; aj. H. Barbier, La Liberté de prendre des risques, PUAM, 2011, préf. J. Mestre.
7
Rappr. Cass. com. 22 mai 2013, n° 11-20398, dans un cas où une banque avait délibérément disssimulé à des cautions le risque élevé de l’opération garantie et ne leur avait pas permis d’apprécier un aléa qui, excédant par son niveau celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s’engager.
8
Comp. Le Lamy Droit du financement 2017, n° 3442 ; X. Delpech, obs. préc., in fine.
