Garanties : Garantie autonome – Recours du donneur d’ordre à l’encontre du bénéficiaire – Exécution ou inexécution du contrat de base – Règles de preuve du droit commun.

Commentaire de Nicolas Rontchevsky

Le contentieux de la garantie autonome concerne le plus souvent la question de son blocage en cas d’appel frauduleux ou manifestement abusif par son bénéficiaire [1] . Aussi doit-on relever un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 31 mai 2016 [2] , destiné à être mentionné dans le Rapport annuel de la Haute juridiction, qui se prononce sur une situation plus originale et inédite : le recours exercé par le donneur d’ordre à l’encontre du bénéficiaire ayant mis en jeu la garantie autonome couvrant une garantie de passif avant de faire l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.
En l’occurrence, par acte du 30 avril 2008, la société Los Comaills a cédé à la société Casetti les parts sociales qu’elle détenait dans le capital de la société Teralis, cette cession étant assortie d’une garantie de passif au bénéfice de la société cessionnaire et, pour l’exécution de cette convention, d’une garantie autonome à première demande consentie par la société BNP Paribas. Ce mécanisme de garantie de la garantie de passif [3] permet au bénéficiaire de celle-ci d’obtenir un paiement sans avoir à rapporter immédiatement la preuve d’une dette du donneur d’ordre à son égard, ce dernier devant exercer un recours à l’encontre du bénéficiaire s’il entend contester le bien-fondé de la mise en œuvre de la garantie de passif et de l’appel de la garantie autonome la couvrant. C’est dans ce contexte que, le 15 octobre 2009, la société Casetti a mis en œuvre la garantie de passif de passif et, le même jour, a appelé la garantie autonome à première demande souscrite par BNP Paribas. En exécution de son engagement, la banque a payé à la société Casetti la somme de 100 000 euros, qu’elle a débitée du compte de la société Los Comaills. Ultérieurement, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte, le 19 octobre 2010, à l’encontre la société Casetti. Estimant que l’appel de la garantie autonome à première demande était injustifié, la société Los Comaills a déclaré au passif de la procédure collective de la société Casetti une créance égale à la somme versée par la banque, qui a été admise à titre chirographaire par un arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 3 septembre 2013. Le pourvoi en cassation formé à l’encontre de cet arrêt faisait grief aux juges du fond d’avoir méconnu les règles relatives à la charge de la preuve. Plus précisément, il était soutenu que lorsqu’une partie supporte la charge de la preuve, celle-ci ne pouvait pas se déduire du silence opposé à sa demande par la partie adverse ou encore de l’insuffisance des instruments de preuve qu’elle produit. Ainsi, en énonçant que la charge de la preuve incombait à la société Los Comaills et en relevant, pour accueillir la demande de cette société, que la société Casetti procédait par voie d’affirmation pure et simple et ne fournissait « aucune précision […] sur les anomalies » qu’elle visait dans sa lettre du 15 octobre 2009, ni les éléments comptables qui permettraient d’en étayer le contenu, la cour d’appel aurait violé les articles 2 et 9 du Code de procédure civile [4] . La chambre commerciale rejette cependant le pourvoi aux termes d’un attendu didactique : « si, après la mise en œuvre d’une garantie à première demande, le donneur d’ordre réclame au bénéficiaire de celle-ci le montant versé par le garant qu’il estime ne pas être dû, ce litige, eu égard à l’autonomie de la garantie à première demande, ne porte que sur l’exécution ou l’inexécution des obligations nées du contrat de base, de sorte qu’il incombe à chaque partie à ce contrat de prouver cette exécution ou inexécution conformément aux règles de preuve du droit commun ; qu’après avoir relevé que la société Casetti s’était estimée fondée à mettre en œuvre la garantie bancaire autonome sur la constatation d’irrégularités et d’anomalies affectant les comptes de l’exercice 2007 de la société Teralis, l’arrêt retient que la société Casetti n’a justifié de ses allégations auprès de la société Los Comaills que par une lettre de son avocat se bornant à faire état, sur une page et très succinctement, des “nombreuses irrégularités entachant plus particulièrement les comptes clients et fournisseurs stipulés dans le bilan 2007”, ayant eu une incidence négative de 102 635,13 euros sur le résultat de l’exercice clos le 30 juin 2009, aucune précision n’ayant pu être obtenue par la société Los Comaills sur les anomalies invoquées, pas plus que sur des éléments comptables; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’avait pas à s’expliquer sur l’élément de preuve qu’elle décidait d’écarter, a pu retenir que la créance déclarée par la société Los Comaills au passif du redressement judiciaire de la société Casetti était justifiée et devait être admise ». Cette motivation met en exergue la spécificité du recours dont dispose le donneur d’ordre à l’encontre du bénéficiaire, sur le fondement du droit commun des obligations (1.), qui risque cependant d’être illusoire en pratique (2.).
1. La chambre commerciale prend soin de souligner que le recours ouvert au donneur d’ordre à l’encontre du bénéficiaire, s’il estime que l’appel par ce dernier de la garantie autonome n’était pas justifié, ne met pas en cause l’autonomie de la garantie (dans les relations entre le bénéficiaire et le garant) mais le seul contrat de base (liant le bénéficiaire de la garantie et le donneur d’ordre) et est soumis aux règles de preuve du droit commun (à savoir à l’article 1315 du Code civil, dont les dispositions sont reprises par l’article 1353 issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, et à l’article 9 du Code de procédure civile). Si l’action en restitution du donneur d’ordre relève du droit des obligations, elle est spécifique car elle ne correspond pas à proprement parler à la répétition de l’indu, dans la mesure où elle n’est pas exercée par le solvens contre l’ accipiens [5] . Au-delà de cette analyse théorique, il incombe concrè- tement au donneur d’ordre de rapporter la preuve que le bénéficiaire a perçu indûment le montant de la garantie versé par le garant. Comme l’avait déjà jugé, de manière encore plus précise, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 juin 1994 [6] , « le donneur d’ordre d’une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d’établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement, par la preuve de l’exécution de ses propres obligations contractuelles, ou par celle de l’imputabilité de l’inexécution du contrat à la faute du cocontractant bénéficiaire de la garantie ou par la nullité du contrat de base, et ce sans avoir à justifier d’une fraude ou d’un abus manifeste, comme en cas d’opposition préventive à l’exécution de la garantie par le garant ». Autrement dit, il n’est plus nécessaire d’établir ici le caractère manifestement abusif ou frauduleux de l’appel de la garantie autonome, dont l’efficacité n’est pas en jeu, mais seulement l’absence de créance du bénéficiaire au titre du contrat de base [7] , conformément au droit commun des obligations. En l’espèce, le donneur d’ordre pouvait démontrer que la mise en œuvre de la garantie de passif par le bénéficiaire était dénuée de fondement sérieux et la Cour de cassation approuve en conséquence à juste titre les juges du fond d’avoir admis sa créance de restitution au passif du bénéficiaire en redressement judiciaire. Il n’est cependant pas certain que la garantie autonome n’ait pas été ici un instrument de spoliation du donneur d’ordre.
2. La faible efficacité, dans un contexte international, du recours du donneur d’ordre à l’encontre du bénéficiaire de la garantie autonome expliquerait qu’il soit rarement exercé [8] . Si les mêmes difficultés n’existent pas dans les relations internes [9] , le recours du donneur d’ordre peut néanmoins aussi être illusoire en cas de procédure collective ouverte à l’encontre du bénéficiaire, après que celui-ci ait appelé la garantie autonome. Ce risque doit être bien mesuré, en particulier dans le cadre de la garantie d’une garantie de passif où le recours au cautionnement bancaire (pour couvrir une dette dûment prouvée en exécution de la garantie de passif ) serait sans doute plus justifié et plus respectueux de l’équilibre des intérêts en présence.

1 Cf. par exemple Cass. com. 3 mai 2016, commenté ci-dessus par F. Jacob dans la présente chronique. 2 Dalloz.fr, obs. X. Delpech. 3 3. Cf. Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, avec la collaboration d’A. Faucon, Dalloz, 19e éd., 2016, n°777. 4 . L’article2 du Code de procédure civile dispose: « Les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent. Il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis. » De son côté, l’article9 du même Code dispose: « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » 5 . Cf. Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, n°1045. 6 . Bull. civ. IV, n°202. 7 . Comp. Cass. com. 30 octobre 2007, n°06-14846: « après avoir constaté que la garantie bancaire à première demande avait été souscrite à la sûreté de la bonne exécution des garanties souscrites au titre de la garantie de passif et que les cédants s’étaient obligés, au titre de cette dernière, à ne rien omettre dans les déclarations de nature à affecter la consistance des titres cédés, puis relevé que l’omission de déclaration d’un contentieux avec le principal client s’était conjuguée avec une chute brutale du chiffre d’affaires avec celui-ci, la cour d’appel a ainsi fait ressortir que la société Gilerfi avait pu, de bonne foi, croire en l’existence d’un préjudice et a pu en déduire que cette circonstance excluait que le bénéficiaire se soit estimé privé de toute créance vis-à-vis des cédants et ait commis un abus manifeste en appelant en paiement la garantie bancaire autonome ». 8 Cf. sur ce point Ph. Simler, op. cit., n°1045 9 Pour un exemple de condamnation à restitution des sommes perçues par le bénéficiaire de la garantie d’une garantie de passif, cf. Cass. com. 15 novembre 2011, n°10-26511, JCP 2012, 626, n°11, obs. Ph. Simler