Garanties : Garantie autonome – Contre-garantie – Appel abusif de la garantie de premier rang – Collusion du contre-garant – Blocage de la contre-garantie – Date de la collusion.

Commentaire de François Jacob

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 3 mai dernier un arrêt qui est l’occasion de revenir sur ce que peuvent être les conditions du blocage d’une contre-garantie autonome [1] . La décision qui lui était déférée, rendue quant à elle par la cour d’appel de Paris, énonçait que « l’appel d’une contre-garantie est abusif si l’appel en garantie l’est également », proposition qui avait amené la Cour de Paris à juger en l’espèce que « l’appel de la garantie de premier rang par (le bénéficiaire final) était manifestement abusif, de sorte que la demande d’appel de la contre-garantie l’est également ». La Cour de cassation, qui n’est pas d’accord, censure au visa de l’article 2321, alinéa 2, du Code civil. Selon elle, « le caractère manifestement abusif de l’appel de la contre-garantie ne peut résulter du seul caractère manifestement abusif de l’appel de la garantie de premier rang, mais suppose de démontrer l’existence, au moment de l’appel de la contre-garantie, d’une collusion entre le garant de premier rang, bénéficiaire de la contre-garantie, et le bénéficiaire de la garantie de premier rang ». Cet attendu nous renseigne sur deux choses : une contre-garantie autonome ne peut être bloquée que s’il y a collusion frauduleuse, d’abord, et l’existence de cette collusion s’apprécie au jour de l’appel de la contre-garantie, ensuite. Il convient de revenir sur chacune de ces idées. D’abord, il faut une collusion. C’est juste. On n’ira certes pas jusqu’à dire que la proposition va de soi et n’appelle aucun commentaire. La possibilité existe, en effet, que le garant de premier rang puisse se rendre coupable d’une fraude à laquelle le bénéficiaire final est totalement étranger. Le Doyen Simler, renvoyant à un arrêt de la Cour de Paris [2] , relève que l’on se trouverait dans une telle hypothèse, par exemple, si le garant de premier rang appelait une contre-garantie encore en vigueur tout en opposant au bénéficiaire final l’extinction par expiration du terme de la garantie de premier rang. Un blocage pourra alors évidemment être ordonné sans que l’on ait à démontrer une quelconque collusion. Mais le cas d’un tel abus propre au garant de premier rang sera a priori extrêmement rare. C’est naturellement le bénéficiaire final, partie à la relation fondamentale et qui est le co-contractant de ce donneur d’ordre dont les engagements sont garantis, qui aura généralement décidé de mal se conduire, en appelant pour des raisons autres que la réalisation du risque supposé être couvert. Or l’abus dont le bénéficiaire final se rend en ce cas coupable, s’il peut éventuellement justifier un blocage de la garantie de premier rang, à condition du moins d’être manifeste, ne peut suffire au blocage de la contre-garantie par contamination automatique. Comment ceci se pourrait-il au demeurant? Garanties de premier rang et contre-garanties forment certes une chaîne, un ensemble contractuel, dans lequel les secondes n’ont qu’un rôle de couverture. Pour autant, les contre-garanties ne sont pas moins autonomes, ou indépendantes, que les garanties de premier rang, et elles le sont d’une indépendance qui les détache des conditions d’exécution du contrat de base comme de celles de la garantie de premier rang, ainsi que chaque partie à l’opération de garantie l’aura voulu et accepté [3] . Aussi bien, en toute logique juridique, et en pratique, le blocage de la contre-garantie n’est envisageable que si l’on peut faire au garant de premier rang le reproche de s’être fait du moins le complice du bénéficiaire final dans sa tentative de se faire verser des sommes qu’il sait ne pas lui être dues, au détriment du donneur d’ordre et en détournant la garantie de sa fonction [4] . Seule cette complicité, cette association dans la fraude, cette collusion sera de nature à avoir une influence, par contamination en effet, sur la régularité de l’appel de la contre-garantie. La solution, d’ailleurs, peut être considérée comme acquise depuis longtemps [5] , étant précisé que, lorsqu’il s’agit de caractériser cette collusion frauduleuse, les juges ne se montrent toutefois pas plus rigoureux que nécessaire, puisqu’ils admettent que la collusion est constituée dès lors que le garant de premier rang a eu connaissance du caractère abusif de l’appel de la garantie de premier rang [6] . Reste la question de savoir à quel moment il convient de se placer pour apprécier cette connaissance potentiellement constitutive de collusion. La chambre commerciale de la Cour de cassation pose que ce moment doit être celui de l’appel de la contre-garantie. Mais il faut en vérité distinguer peut-être deux hypothèses. La première est celle dans laquelle la garantie de premier rang, quoiqu’elle ait pu être appelée déjà (ou non), n’a pas encore été payée. En pareil cas c’est effectivement au moment de l’appel de la contre-garantie (ou sans doute au moment où son blocage éventuellement se plaide) qu’il faut se placer pour apprécier la conscience que le garant de premier rang peut avoir de l’absence évidente de droit du bénéficiaire. L’autre hypothèse est celle dans laquelle la garantie de premier rang a déjà été payée au moment de l’appel de la contre-garantie, comme il se peut que ce soit le cas. Le moment auquel il convient de se placer paraît alors devoir être celui où ce paiement a été fait. Il serait injuste en effet de refuser au garant de premier rang son remboursement en raison d’un abus dont le bénéficiaire final se serait rendu coupable mais dont ce garant de premier rang aurait tout ignoré encore au moment où il s’est lui-même exécuté.

1 Gaz. Pal., 21juin 2016, p.30, obs. M.-P. D.-L. 2 . V. Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, n°1032. 3 V. Ph. Simler, op. cit., n° 953: « la ou les contre-garanties, si elles répondent elles-mêmes à la définition des garanties autonomes, sont autonomes non seulement par rapport au contrat de base, mais aussi par rapport à chacun des maillons de l’enchaînement ». 4 Détournement sans doute caractérisé en l’espèce par le fait que le bénéficiaire final, partie à un contrat de base qui avait pour objet la fourniture d’une usine « clés en mains », avait résilié unilatéralement ce contrat, doutant de la bonne santé financière de son partenaire, avant d’appeler cependant la garantie destinée à couvrir la bonne exécution des obligations de ce dernier ; sur la recevabilité de l’argument de la fraude ou de l’abus en la matière, v. par exemple F. Jacob, Lamy Droit des sûretés, Étude 135, n° 77 s. 5 V., par exemple, Cass. com. 12 décembre 1984, n° 83-15.389, Bull. civ. IV, n° 344, JCP E 1985, II, n° 14566, 2e esp., note J. Stoufflet, D. 1985, p. 269, 3e esp., note M. Vasseur ; ou encore Cass. com. 11 décembre 1985, n° 83-14.457, Bull. civ. IV, n° 292; JCP E 1986, II, n° 14690, note J. Stoufflet ; Cass. com. 29 mars 1994, n° 91-21.309, D. 1995, som., p. 20, obs. M. Vasseur ; Cass. com. 9 octobre 2001, n° 99-10.485, Bull. civ. IV, n° 158, RTD com. 2002, p. 144, obs. M. Cabrillac, Banque et Droit 2002, n° 81, p. 40, note F. Jacob. 6 V. notamment Cass. com. 12 décembre 1995, n°93-14.756, Bull. civ. IV, n°289, qui censure un arrêt rejetant la demande de paiement de la contre-garantie « par un motif impropre à caractériser la connaissance qu’avait (la banque garante de premier rang) du caractère manifestement abusif de l’appel de la garantie » ; ou CA Paris 27 novembre 1990, D.1991, p.200, note M. Vasseur (auteur qui écrit ailleurs qu’il y a « complicité de la banque garante de premier rang, qui appelle la contre-garantie, alors qu’elle connaît la fraude ou l’abus manifeste dont se rend coupable le bénéficiaire en procédant à l’appel de la garantie » : V. M. Vasseur sous Cass. com. 10janvier 1989, D.1989, somm., p.153).