Garanties : Gage – Modification en période suspecte – Conditions de validité – Examen de la nature et de l’assiette du gage

La modification par avenant d’un gage ne peut pas être assimilée à la constitution d’un nouveau gage sans examiner les effets de cette modification. Tel est l’enseignement d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 27 septembre 2016 [1] , relatif aux nullités de la période suspecte (entre la date de la cessation des paiements et celle du jugement d’ouverture de la procédure collective) prévues par l’article L. 632- 1, 6° du Code de commerce [2] , dont l’approche pragmatique mérite d’être relevée.

En l’occurrence, par acte du 12 novembre 2008, une société ayant pour activité la construction et la location de bateaux de plaisance, a consenti à une banque, en garantie du paiement du solde débiteur de son compte courant, un gage sans dépossession portant sur six moteurs de bateau identifiés. Puis, par un acte du 19 février 2009, la société a procédé à la modification du gage en substituant à deux moteurs initialement gagés deux autres moteurs. La société a ensuite fait l’objet de procédures de redressement puis de liquidation judiciaires les 1er avril et 17 juin 2009, la date de cessation des paiements étant fixée au 23 janvier 2009. C’est dans ce contexte que le liquidateur de la société a assigné la banque en nullité de la sûreté, sur le fondement de l’article L. 632-1, 6° du Code de commerce, en soutenant que la modification intervenue le 19 février 2009 constituait un nouveau contrat de gage consenti en période suspecte.

Un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 5 novembre 2014 a fait droit à cette demande, en retenant que la modification par avenant valait constitution d’un nouveau gage et qu’elle était ici intervenue en période suspecte, pour garantir le paiement d’une dette née antérieurement au jugement d’ouverture. Mais cette motivation est censurée par la chambre commerciale, au visa de l’article L. 632- 1, 6° du Code de commerce : « Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si la substitution opérée le 19 février 2009 avait conféré à la société Natixis [la banque] un gage supérieur, dans sa nature et dans son assiette, à celui initialement consenti, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

Cette solution appelle deux observations, s’agissant de la modification du gage sous l’angle des nullités de la période suspecte (1°) et, plus généralement, sur le point de savoir si la modification constitue ou non un changement de contrat (2°)

1°) La chambre commerciale considère à juste titre que la modification d’un gage résultant d’un avenant à l’acte initial ne peut pas être nécessairement assimilée à la constitution d’un nouveau gage pour l’application de l’article L. 632-1, I, 6° du Code de commerce [3] . Dans le prolongement d’un arrêt antérieur relatif à la substitution de sûretés en période suspecte [4] , elle invite les juges à examiner à cet égard les effets de la modification du contrat pour l’avenir, réalisée ici par l’ avenant [5] , sur la nature et l’assiette du gage initialement constitué. L’idée sous-jacente est que l’assimilation de la modification du gage à sa constitution n’est justifiée, au regard de la finalité du texte dont l’application est en jeu, que si elle a pour effet de renforcer la position du créancier en lui conférant un nouvel avantage substantiel. Ce n’est qu’à cette condition que la nullité, privant totalement le créancier de sa garantie, est justifiée. Or, de ce point de vue, la substitution opérée en l’espèce de deux autres moteurs à ceux initialement gagés n’est pas nécessairement critiquable.

La solution est aussi opportune car elle offre de la souplesse pour adapter le gage initial sans en bouleverser la consistance économique. L’approche retenue par la chambre commerciale évoque ainsi une métaphore de René Demogue dans son Traité des obligations [6] : « Le contrat qui est une chose vivante ne peut être absolument rigide. Vivre, c’est se transformer en restant dans une certaine direction générale ». Il incombe donc aux juges du fond de procéder à une analyse fine et in concreto de chaque situation. L’avantage résultant pour l’une des parties de la modification réalisée par un avenant peut du reste être contrôlé aussi sur le terrain du droit commun, à travers l’examen de l’objet et du but de l’acte (cf. articles 1162 et s. nouveaux C. civil), et peut conduire à considérer qu’il y a véritablement création d’un nouveau contrat.

2°) L’arrêt rapporté conduit à apprécier la modification apportée à un gage par un avenant au regard de ses effets et de l’équivalence de la sûreté pour le créancier, peu important qu’il y ait ou non un changement de contrat. Des enjeux spécifiques s’attachent cependant à cette qualification, notamment quant à la règle de droit applicable, selon que l’on considère que le contrat initial perdure, avec de nouvelles modalités ou qu’un nouveau contrat s’est formé et a succédé au précédent. À cet égard, une transformation de la nature du contrat doit s’analyser en la formation d’un nouveau contrat. Dans les autres cas, la modification réalisée est analysée sur le terrain de la novation, la création d’un nouveau contrat s’appréciant alors au regard du caractère essentiel ou accessoire de l’élément modifié et surtout de la volonté des parties (cf. article 1330 C. civil énonçant que la volonté d’opérer la novation doit résulter clairement de l’ acte [7] ).

La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.

1 Dalloz.fr, Actualités, 21 octobre 2016, obs. X. Delpech. 2 On rappellera que ce texte énonce que « sont nuls lorsqu’ils sont intervenus depuis la date de la cessation des paiements les actes suivants : […] Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. » 3 Sur les nullités de droit de la période suspecte, cf. Lamy Droit commercial 2016, « Entreprises en difficulté » par J.-L. Vallens, n° 3600et s., spéc. n° 3614-3616 s’agissant des sûretés réelles constituées pour la garantie de dettes antérieures. 4 Cass. com. 20 janvier 1998, n° 95-16402, Bull. civ. IV, n° 28 ; RJDA 1998, n° 625, jugeant qu’une cour d’appel, qui retient qu’il n’y a pas eu constitution d’une sûreté nouvelle mais substitution au privilège du prêteur de deniers et à l’hypothèque inscrite sur l’immeuble vendu, d’une hypothèque sur l’immeuble acquis pour garantir le remboursement du solde du prêt en déduit exactement, en dehors de toute référence à la subrogation réelle, que cette sûreté qui n’était supérieure ni dans sa nature ni dans son étendue, aux sûretés auxquelles elle avait été substituée, avait été valablement inscrite pendant la période suspecte. 5 Cf. S. Pellet, L’Avenant au contrat, IRPI, 2010 ; A. Bénabent, Droit des obligations, 15e éd., Montchrestien, 2016, n° 310-311 ; aj. A. Ghozi, La Modification du contrat, LGDJ, 1980, préf. D. Tallon. Relevons ici que la définition modernisée du contrat donnée par le nouvel article 1101 du Code civil est recentrée sur l’accord de volontés et sur ses effets qui peuvent consister non seulement en la création mais aussi en la modification, la transmission ou l’extinction d’obligations. 6 Traité des obligations, T. 3, A. Rousseau, 1931, n° 637. 7 Cf. en ce sens A. Bénabent, op. cit., n° 311 et la jurisprudence citée.