Garantie hypothécaire de la dette d’un tiers consentie par une SARL au profit d’une banque – Contrariété de la garantie à l’intérêt social – Nullité de la garantie (non)

La question de savoir si une société peut valablement consentir une sûreté pour garantir la dette d’un tiers, et en particulier la dette de l’un de ses associés, est très importante pour la pratique bancaire. Elle a suscité ces dernières années un contentieux abondant [1] et pas moins de trois arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation en moins d’un an. Le dernier en date, rendu le 12 mai 2015 [2] , mérite d’autant plus de retenir l’attention qu’il ne s’inscrit pas dans le prolongement de ses prédécesseurs quant à l’incidence de la contrariété de la garantie à l’intérêt social.

En l’occurrence, une banque a financé par un prêt l’acquisition d’une participation par une société anonyme (Caraïbes Investissements). Ce prêt a été garanti par deux hypothèques, la première étant consentie sur un hôtel par la société anonyme bénéficiaire du prêt, la seconde étant consentie sur un terrain attenant à l’hôtel par une société à responsabilité limitée (Batelière Investissement), filiale à 100 % de la société anonyme. La société anonyme et la société à responsabilité limitée ayant fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, la nullité des garanties hypothécaires a été demandée par le commissaire à l’exécution du plan de redressement. La cour d’appel de Fort-de-France a rejeté cette action en nullité en ce qui concerne la garantie hypothécaire consentie à la banque par la société anonyme mais a prononcé la nullité de la garantie hypothécaire souscrite par la société à responsabilité anonyme, en retenant sa contrariété à l’intérêt social. Statuant sur le pourvoi formé à l’encontre de cette décision par le notaire ayant reçu l’acte de garantie hypothécaire annulé, la chambre commerciale de la Cour de cassation censure sur ce point la décision des juges du fond au visa de l’article L. 223-18 du Code de commerce, relatif aux pouvoirs du gérant de SARL à l’égard des tiers : « Attendu qu’il résulte de ces dispositions, lesquelles doivent être mises en oeuvre à la lumière de celles de l’article 10 de la directive 209/ 101/ CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, ayant codifié la première directive 68/ 151/ CEE du Conseil, du 9 mars 1968, que, serait-elle établie, la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le gérant d’une société à responsabilité limitée à l’égard des tiers ; attendu que pour annuler la garantie hypothécaire constituée par la société Batelière investissement au profit de la banque, l’arrêt relève, par motifs adoptés, que s’il n’est pas contestable que cette société a une communauté d’intérêts avec la société Caraïbes investissements, qui la détient à 100 %, et plus largement, avec le groupe A, aucune contrepartie directe n’est venue équilibrer son engagement de “caution” ; qu’il ajoute, par motifs adoptés, que le terrain donné en garantie constitue son unique actif immobilisé ; qu’il en déduit que cet acte est contraire à l’intérêt de la société Batelière investissement ; attendu qu’en statuant ainsi la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

Il ressort donc de cette décision de censure pour violation de la loi que la seule contrariété à l’intérêt social d’un engagement (garantie de la dette d’un tiers ou autre engagement) souscrit par le gérant d’une société à responsabilité limitée ne permet pas d’en prononcer la nullité. Cette solution marque un infléchissement important de la position de la chambre commerciale au regard de deux arrêts antérieurs relatifs à des affectations hypothécaires consenties par des sociétés civiles immobilières pour garantir la dette d’un associé. Elle n’est pas à l’abri de la critique, en droit (1.) et même en opportunité, sous l’angle de la sécurité juridique (2.), et invite les créanciers et les professionnels du droit à faire preuve de prudence en la matière (3.).

1. La Cour de cassation considère traditionnellement que la sûreté consentie par une société pour garantir la dette d’un tiers n’est valable que si elle entre directement dans son objet social ou s’il existe une communauté d’intérêts entre la société et la personne garantie ou si elle a été consentie à l’unanimité des associés [3] . Autrement dit, la sûreté doit respecter le principe de spécialité, en entrant, directement ou indirectement, dans l’objet social qui détermine la sphère d’activité de la société. Mais la souscription par une société d’une sûreté pour autrui, sans contrepartie, constituant un acte grave, pouvant mettre en péril son existence, des arrêts de la Cour de cassation ont jugé que la constitution de la sûreté devait aussi être conforme à l’intérêt social. Cette exigence de non-contrariété de la garantie à l’intérêt social est d’abord apparue dans des arrêts non publiés au Bulletin civil, relatifs aussi bien à une société à responsabilité limitée [4] ou à une société anonyme [5] qu’à une société civile [6] . Elle a ensuite été très clairement affirmée par un arrêt de la troisième chambre civile du 12 septembre 2012 [7] , puis par un arrêt très remarqué de la chambre commerciale en date du 23 septembre 2014 [8] , concernant chaque fois une garantie constituée au profit d’une banque et engageant le seul bien d’une société civile immobilière [9] . Le premier a censuré, au visa de l’article 1849 du Code civil, un arrêt d’appel, qui avait jugé inopérantes les critiques relatives à l’intérêt social, en énonçant que « le cautionnement même accordé par le consentement unanime des associés n’est pas valide s’il est contraire à l’intérêt social ». Le second a approuvé pleinement une cour d’appel d’avoir annulé la garantie hypothécaire litigieuse en jugeant, dans un attendu de principe, que « n’est pas valide la sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d’un associé dès lors qu’étant de nature à compromettre l’existence même de la société, elle est contraire à l’intérêt social ; qu’il en est ainsi même dans le cas où un tel acte entre dans son objet statutaire ; qu’ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que l’immeuble donné en garantie du prêt consenti par la Caisse à M. X constituait le seul bien de la SCI, de sorte que cette dernière, qui ne tirait aucun avantage de son engagement, mettait en jeu son existence même, la cour d’appel a statué à bon droit ». L’idée sous-jacente est que la garantie de la dette d’autrui qui peut exposer la société à un risque affectant son existence même, doit présenter un intérêt pour son activité, en lui procurant un avantage, direct ou indirect. En d’autres termes, la sûreté pour autrui consentie par une société doit être causée [10] et comporter une forme de contrepartie à son profit [11] . Cette idée apparaît du reste encore dans un arrêt de la chambre commerciale (non publié au Bulletin civil) du 10 février 2015 [12] qui a cette fois admis la validité de l’affectation hypothécaire du seul bien d’une société civile immobilière pour garantir une dette de sa société mère, au motif que l’acte n’était pas contraire à l’intérêt social dès lors qu’il s’inscrivait dans le processus de sauvegarde des autres sociétés du groupe qui aurait été, à défaut, voué à l’échec.

En revanche, l’arrêt rapporté censure la décision des juges du fond, qui avaient retenu que la garantie hypothécaire consentie par une SARL était contraire à l’intérêt social dès lors qu’elle portait sur le seul actif immobilisé de la société et était dépourvue de toute contrepartie directe, en se fondant sur les dispositions de l’article L. 223-18 du Code de commerce, appliquées au regard de l’article 10 de la directive européenne n° 2009/101/CE du 16 septembre 2009. On rappellera ici que, pour assurer la protection des tiers, l’article L. 223-18, alinéa 5 du Code de commerce énonce que la société est engagée vis-à-vis d’eux « même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ». La chambre commerciale considère ainsi que la validité de la sûreté consentie au profit d’un tiers par le dirigeant d’une société relevant du champ de la directive européenne ne peut être remise en cause au seul motif qu’elle serait contraire à l’intérêt social, le tiers étant en droit de se fier à la fonction exercée par le dirigeant sans avoir à procéder à d’autres recherches. La chambre commerciale semble ainsi vouloir étendre à la contrariété à l’intérêt social les dispositions applicables en cas de dépassement de l’objet social. On relèvera encore que la Haute juridiction ne précise pas dans quelles circonstances particulières une convention conclue par le dirigeant en violation de l’intérêt social pourrait être annulée. On peut cependant imaginer qu’il devrait en aller ainsi au moins en cas de collusion frauduleuse entre le dirigeant et le cocontractant qui aurait connaissance de la contrariété de l’acte litigieux à l’intérêt social.

Cela étant, le fondement de la solution est contestable, car il repose sur une confusion entre l’objet social et l’intérêt social, que les décisions antérieures distinguaient bien soigneusement, à juste titre : un acte peut en effet être conforme à l’objet social (dans la mesure où il relève de l’activité de la société) mais violer l’intérêt social, notamment en exposant la société à un risque de disparition sans aucune justification sérieuse. À cet égard, l’article L. 223-18 du Code de commerce est inopérant car il concerne le dépassement de l’objet social et non la violation de l’intérêt social, qui est constitutive d’un détournement de pouvoir sanctionné par la nullité absolue de l’acte, quelle que soit la forme de la société [13] . En outre, la référence à l’article 10, § 1 de la directive européenne ne peut venir au secours de la solution, bien au contraire, puisque ce texte réserve expressément le cas où l’acte non seulement ne relève pas de l’objet social mais constitue aussi un dépassement de pouvoir du dirigeant [14] : « La société est engagée vis-à-vis des tiers par les actes accomplis par ses organes, même si ces actes ne relèvent pas de l’objet social de cette société, à moins que lesdits actes n’excèdent les pouvoirs que la loi attribue ou permet d’attribuer à ces organes ». Or, la violation de l’intérêt social constitue bien un dépassement ou un abus de pouvoir du dirigeant qui ne devrait donc pas engager la société par un tel acte, et ce d’autant plus que l’intérêt social n’est pas exclusivement l’intérêt des associés mais aussi l’intérêt des créanciers sociaux dans les sociétés à risque limité [15] . La distinction opérée par l’arrêt rapporté entre les sociétés civiles (et les autres sociétés à risque illimité) et les sociétés à risque limité soumises à la directive européenne ne paraît donc pas justifiée dès lors que, quelle que soit la forme sociale [16] , un acte passé par un dirigeant en violation de l’intérêt social est entaché de nullité en application du droit commun des actes juridiques [17] . Contestable en droit, la solution de l’arrêt rapporté n’est pas non plus satisfaisante en opportunité.

2. Les décisions de la Haute juridiction retenant la nullité pour contrariété à l’intérêt social de sûretés consenties par des sociétés civiles immobilières peuvent être critiquées sous l’angle (i) de l’insécurité juridique en résultant pour les bénéficiaires de ces garanties et (ii) de l’affaiblissement du crédit des associés de ces sociétés [18] . Il n’est pas exclu que ces considérations puissent expliquer l’évolution opérée par la chambre commerciale aux termes de l’arrêt rapporté, qui renforce au premier abord la sécurité juridique en matière de garantie consentie par une société commerciale à risque limité. De ce point de vue, la solution paraît importante notamment pour la pratique des garanties dites upstream (garanties consenties par une société à sa société mère) dans les groupes de sociétés. Mais la formule selon laquelle « la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité » d’un acte passé par un dirigeant d’une société soumise à la directive européenne n’exclut pas totalement cette sanction et laisse subsister des incertitudes et une insécurité préjudiciables au crédit. En outre et surtout, la distinction ainsi mise en oeuvre entre les sociétés à risque illimité et les sociétés à risque limité est incohérente et dangereuse pour ces dernières car rien ne peut justifier de restreindre d’une manière générale leur protection, face un acte conclu par un dirigeant en violation de l’intérêt social, qui n’est pas assurée de manière aussi efficace par la responsabilité du dirigeant que par la nullité dudit acte. Aussi bien devrait-on unifier la règle en considérant que, quelle que soit la forme de la société, l’acte conclu par un dirigeant en contrariété de l’intérêt social constitue un détournement de pouvoir justifiant la nullité de l’acte s’il est établi que le cocontractant de la société en avait connaissance ou ne pouvait pas l’ignorer, compte tenu des circonstances. Telle est du reste la règle générale retenue, en matière de représentation, par le projet de réforme du droit des contrats dont l’article 1156 dispose : « Lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer ». En l’état, la souscription par une société d’une sûreté ou d’une garantie pour la dette d’autrui impose de prendre certaines précautions.

3. Pour réduire le risque de contestation, il peut être suggéré au bénéficiaire d’une garantie consentie par une société de justifier dans l’acte constitutif de l’intérêt de celle-ci, et plus précisément de l’avantage direct ou indirect retiré de son engagement [19] . S’agissant des rédacteurs d’acte, l’exercice du devoir de conseil doit les conduire non seulement à mettre en exergue ces justifications de la garantie mais aussi à rappeler les incertitudes concernant son efficacité.

La chronique Garanties est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.

1 Cf. notamment la synthèse récente de M. Storck, Sûreté accordée par une SCI : l’exigence de non-contrariété à l’intérêt social, Dr. sociétés 2015, Étude 2 ; adde M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, 28e éd., 2015, n° 1170 et 1226. 2 Rev. sociétés 2015, p. 515, note A. Viandier. 3 Cf. notamment Cass. 1re civ., 8 novembre 2007, Bull. civ. I, n° 345 ; Cass. com., 15 avril 2008, n° 06-18294 ; Dr. sociétés 2008, n° 26, note R. Mortier ; adde M. Storck, art. préc., 1. 4 Cass. com., 17 décembre 2003, Rev. sociétés 2004, p. 104, note D. Randoux. 5 Cass. com., 13 novembre 2007, n° 06-15826, RTD com. 2008, p. 366, obs. P. Le Cannu et B. Dondero. 6 Cf. notamment Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-24438, Rev. sociétés 2012, p. 238, note A. Viandier. 7 Bull. civ. III, n° 121 ; D. 2012, p. 2166, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly 2012, p. 831, note D. Poracchia ; Rev. sociétés 2013, p. 16, note A. Viandier. 8 Bull. civ. IV, n° 142 ; J.C.P. E 2014, 1651, n° 5, obs. F. Deboissy et G. Wicker ; Rev. sociétés 2014, p. 714, note A. Viandier ; Gaz. Pal., 4 décembre 2014, n° 338, Chronique de droit des sûretés, p. 19, obs. M.-P. Dumont-Lefrand, qui relève à juste titre que la jurisprudence protège plus les personnes morales que les personnes physiques pour lesquelles elle ne se pose pas la question de savoir si elles retirent ou non un avantage de la garantie souscrite. 9 D’une manière générale, la Cour de cassation considère que les actes conclus en violation de l’intérêt social peuvent être annulés : cf. notamment Cass. com., 13 décembre 2005, R.J.D.A. 2006, n° 273 ; Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, avec la collaboration d’A. Fauchon, Dalloz, 19e éd., 2016, n° 70 ; M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., n° 295, a. 10 Cf. Ph. Dupichot, « Derrière l’intérêt social de la SCI caution : la cause ? », Bull. Joly 2015, p. 260, spéc. II, B. 11 On rappellera ici que le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats supprime la notion de cause mais pose une exigence de contrepartie et prévoit (article 1167) qu’« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ». 12 Cass. com., 10 février 2015, n° 14-11760, Bulletin Joly 2015, p. 234, note F. Danos. 13 Cf. Rép. Civ. Dalloz, V° Personnalité morale par G. Wicker, n° 31 ; M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., n° 295, b. 14 Cf. A. Viandier, note préc. sous l’arrêt rapporté, n° 10. 15 Cf. M. Storck, art. préc., n° 8 ; M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., n° 1170, qui rappellent aussi que s’agissant des sociétés par actions et des SARL, l’usage par un dirigeant du crédit de la société dans un intérêt personnel constitue un abus du crédit social pénalement sanctionné (cf. art. L. 241-3, 4° et L. 242-6, 3° C. com.). 16 Il a été justement relevé que des arrêts antérieurs de la chambre commerciale avaient prononcé la nullité pour contrariété à l’intérêt social d’actes passés par une société soumise à la directive européenne (cf. A. Viandier, note préc. sous l’arrêt rapporté, n° 8). Mais il est vrai que les dispositions de la directive n’avaient pas été invoquées dans ces affaires (cf. notamment Cass. com., 13 décembre 2005, préc.). 17 Cf. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 291. 18 Cf. Ph. Dupichot, note préc., II, B, in fine. 19 Cf. M. Storck, art. préc., n° 8.