Quel est l’impact sur le cautionnement d’une fusion-absorption affectant le débiteur, le créancier ou la caution ? La question est délicate et a déjà été maintes fois posée en cas de changement de débiteur ou de créancier par l’effet d’une fusion. En revanche, la jurisprudence est rare quant aux conséquences d’une fusion affectant la société caution. Aussi convient-il de relever dans ces colonnes un arrêt remarqué de la chambre commerciale de la Cour de cassation du
7 janvier 2014
[1]
qui présente l’intérêt de se prononcer, pour la première fois semble-t-il, sur l’incidence de la fusion-absorption d’une société
sous-caution
[2]
.
En l’occurrence, un fournisseur, la Société d’exploitation des tabacs et allumettes (Seita), devenue Altadis, a consenti un crédit de stock à une société exploitant un débit de tabac. Le 7 octobre 2002, une société de cautionnement s’est portée garante envers le fournisseur du paiement des factures qui pourraient lui être dues au titre du crédit de
stock
[3]
. Puis, le 3 décembre 2002, un sous-cautionnement a été souscrit par une banque pour garantir le paiement des sommes que la société garantie pourrait devoir à la société de cautionnement. Après paiement de la dette de la société défaillante le 7 novembre 2006, la caution a assigné en exécution de sa garantie la banque venant aux droits de la sous-caution qu’elle avait antérieurement absorbée les 8 et 9 novembre 2004. La sous-caution a refusé d’exécuter l’engagement, en faisant valoir que sa dette était née postérieurement à la fusion-absorption, à savoir le 7 novembre 2006, date du paiement effectué par le premier garant.
La cour d’appel de Paris a cependant rejeté cette argumentation et la chambre commerciale approuve pleinement sa décision : « Aux termes de l’article L. 236-3, I du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ; qu’il s’ensuit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci ; qu’ayant relevé que le contrat de sous-cautionnement avait été conclu antérieurement à la fusion, la cour d’appel en a exactement déduit que la Banque Populaire Rives de Paris (la sous-caution) était tenue de l’exécuter ».
Cette solution n’allait pas de soi (1.) et son fondement (2.) devrait en cantonner la portée (3.).
1. Une partie de la doctrine considérait que la fusion-absorption de la société caution par une autre société tierce devait être traitée, par analogie avec le décès de la
caution
[4]
, en appliquant la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement : l’obligation de règlement subsiste pour les dettes nées avant la fusion mais l’obligation de couverture disparaît en principe pour celles qui sont nées
postérieurement
[5]
. L’effet de la fusion-absorption de la société caution serait ainsi identique à celui de la fusion modifiant la personne du
débiteur
[6]
ou la personne du
créancier
[7]
. L’idée sous-jacente est l’intuitus personae, marquant ici la relation entre la caution et le débiteur principal, qui donnerait à la première le pouvoir d’influer sur la naissance future des
dettes
[8]
.
La transposition analogique à la fusion de la solution applicable en cas de décès de la caution personne physique était cependant contestée par le Comité juridique de l’Association Nationale des Sociétés par Actions (
ANSA
[9]
) qui avait clairement pris position en faveur de la transmission intégrale de l’engagement de la caution à la société absorbante : « Ainsi, pour le Comité juridique, la transmission universelle du patrimoine joue pleinement pour la caution lors d’une fusion. La fusion ne saurait libérer la caution de ses engagements. Il n’y a pas novation : l’engagement de caution demeure intégralement pour l’absorbante aussi bien pour la couverture que pour le paiement. Ces principes sont certes valables sous réserve d’une clause qui serait éventuellement incluse dans le contrat de caution, stipulant que la caution disparaît en cas de fusion. En principe, une telle clause doit être expresse ; mais le juge pourra toujours, à défaut, prendre en compte les éléments d’intuitus personae. Aucune mention spéciale, ni de la caution dans le traité de fusion, ni de la fusion dans le contrat de caution, n’est donc requise pour que la société absorbante reste tenue pour l’avenir. »
La question était donc controversée et n’avait jamais été tranchée clairement par la Cour de cassation avant la décision rapportée puisque son seul arrêt antérieur en la matière, en date du
7 novembre 1966
[10]
, s’était fondé sur des éléments factuels pour considérer qu’en l’espèce « la société absorbante était tenue, de son propre aveu, d’exécuter l’engagement de caution tel qu’il avait été antérieurement souscrit par la société (absorbée)… aux droits de laquelle elle avait succédé ».
Mais l’hésitation n’est plus permise désormais puisque la chambre commerciale affirme dans l’arrêt rapporté que le contrat de sous-cautionnement ayant été conclu antérieurement à la fusion, « la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci ». C’est dire que le sous-cautionnement conclu par la société absorbée avant la fusion est intégralement transmis à la société absorbante, sans qu’il y ait lieu d’appliquer ici la distinction entre obligation de règlement et obligation de
couverture
[11]
. La société absorbante est ainsi tenue de régler toutes les dettes, même si elles sont nées après la fusion de la société sous-caution. En précisant cependant que la société absorbante n’est tenue que « dans les termes » de l’engagement pris par la société absorbée, la Haute juridiction admet qu’une clause puisse prévoir qu’il prendra fin en cas de fusion affectant le garant. En outre, même en l’absence d’une telle clause, la société absorbante peut dénoncer la garantie pour mettre fin à l’obligation de couverture pour l’avenir.
La solution retenue pour la sous-caution a assurément vocation à être transposée au cautionnement classique dont le sous-cautionnement n’est qu’une
variété
[12]
. On peut donc en conclure que la transmission intégrale du cautionnement conclu avant la fusion-absorption de la société caution s’opère de plein droit à la société absorbante qui reste tenue de l’obligation de couverture des dettes ultérieures, en vertu du principe de la transmission universelle de patrimoine.
2. Il est remarquable que la transmission de la garantie à la société absorbante est fondée exclusivement sur le principe de la transmission universelle du patrimoine prévu par le Code de commerce en cas de fusion (cf. art. L. 236-3, I, C. com.), dont l’effet est de plus en plus
étendu
[13]
, et non sur les dispositions du Code civil relatives au
cautionnement
[14]
. Ce principe suffit à justifier, selon la Haute juridiction, que le changement de la personne de la caution soit sans incidence sur la garantie, qui continue à couvrir en principe l’intégralité des dettes du débiteur principal, même si elles sont nées après l’opération. Le maintien intégral du cautionnement en cas de changement de la personne du garant se situe dans le sillage de la jurisprudence antérieure relative à une modification dans les relations de la caution avec le débiteur principal (par exemple en cas de cessation par la caution de ses fonctions de dirigeant de la société garantie) qui n’est pas une cause implicite d’extinction du
cautionnement
[15]
. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation refuse ainsi à juste titre d’assimiler la dissolution et la transmission universelle du patrimoine d’une personne morale au décès de la caution personne physique, qui laisse subsister à la charge des héritiers l’obligation de règlement des dettes nées antérieurement au décès mais met impérativement fin à l’obligation de
couverture
[16]
, nonobstant toute clause
contraire
[17]
. En vérité, comme le soulignait le Doyen Jean
Carbonnier
[18]
, l’extension analogique « s’appuie sur une similitude de raison d’être (ratio legis) entre la règle existante et la solution à introduire ». Or, rien ne justifie de transposer à la fusion de la société absorbante une solution visant à protéger les héritiers de la caution contre l’apparition d’un passif qu’ils peuvent légitimement
ignorer
[19]
. En cas de fusion-absorption, la société absorbante ne peut en effet pas être surprise par la transmission des garanties consenties par la société absorbée (qui doit donner en annexe au bilan un état des cautionnements, avals et garanties souscrits par elle : cf. art. L. 232-1, I, 1° C. com.) et l’une et l’autre, qui sont le plus souvent en pratique des professionnels du
crédit
[20]
, sont de surcroît à l’origine du changement de situation subi par le
créancier
[21]
. On ajoutera que le changement de la personne de la caution n’a assurément pas la même incidence sur le passif garanti et le risque couvert que le changement de la personne du débiteur ou du
créancier
[22]
et que, en tout état de cause, la société absorbante peut dénoncer son engagement pour l’avenir, comme cela a déjà été
dit
[23]
. De fortes considérations de droit et d’opportunité militent donc en faveur de la solution retenue par la chambre commerciale qui fait primer ici la sécurité du crédit sur la protection de la société absorbante. Le fondement de la solution devrait toutefois conduire à restreindre son domaine.
3. Si l’on s’accorde à admettre que la solution retenue en cas de fusion d’une société sous-caution doit être transposée à la fusion de la société caution, peut-elle avoir une portée encore plus large et s’appliquer aussi en cas de fusion modifiant la personne du débiteur ou la personne du créancier ? La motivation « laconique
[24]
» de l’arrêt rapporté n’exprime aucune volonté claire d’étendre la solution au-delà de la fusion-absorption et de la transmission universelle de patrimoine de la société caution et d’opérer un revirement en cas d’opération modifiant la personne du débiteur ou du créancier, qui laisse subsister traditionnellement l’obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement mais met fin pour l’avenir à l’obligation de couverture, sauf manifestation expresse de volonté de la
caution
[25]
. De plus, la Haute juridiction n’aurait pas manqué de motiver et souligner autrement un véritable revirement de jurisprudence de grande portée, de nature à bouleverser le droit du crédit, comme elle l’a fait du reste dans d’autres décisions consacrant une rupture avec le droit
antérieur
[26]
.
Ainsi, après l’arrêt rapporté, les solutions du droit positif seraient les suivantes en cas de décès d’une caution personne physique ou d’opérations de restructuration de sociétés affectant la personne de la caution, du débiteur ou du créancier :
– en cas de décès d’une caution, seule est transmise à ses héritiers l’obligation de règlement des dettes nées antérieurement au décès et aucune clause du cautionnement ne peut avoir pour effet de transmettre aux héritiers l’obligation de couverture des dettes nées postérieurement au décès ;
– en cas de fusion-absorption de la société caution par une tierce société, le cautionnement est maintenu de plein droit, sous réserve d’une clause excluant expressément la transmission de l’obligation de couverture à la société absorbante ; en outre, celle-ci peut dénoncer le cautionnement et faire cesser l’obligation de couverture pour l’avenir ;
– en cas de fusion ou de scission modifiant la personne du débiteur principal ou du créancier, la caution reste tenue de régler les dettes qui étaient nées antérieurement à l’opération mais est libérée de l’obligation de couverture pour celles qui seraient nées postérieurement, sauf clause particulière du cautionnement ou nouvelle manifestation de volonté expresse de la caution ;
– toute opération n’affectant pas la personnalité juridique du créancier ou du débiteur (par exemple en cas de changement de forme de la société garantie ou d’absorption par le créancier ou le débiteur d’une tierce société) n’a aucun effet sur le cautionnement, sauf clause particulière.
Ces solutions ont le mérite d’atteindre un certain équilibre entre la protection des intérêts en présence, à savoir des créanciers et des garants, et de laisser une large place à la liberté contractuelle qui invite à rédiger avec soin les cautionnements en précisant l’incidence des différentes opérations pouvant affecter le débiteur, le créancier ou la caution.
La chronique Droit des sûretés est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.
1
D. 2014, p. 77, obs. A. Lienhard. JCP E 2014, 1033, note D. Legeais ; Gaz. Pal., 29 au 30 janvier 2014, p. 13, note M. Mignot ; Petites Affiches, 21 février 2014, p. 3, note S. Piedelièvre ; Bull. Joly 2014, p. 98, note A. Couret et B. Dondero ; RLDA 2014, n° 4976, note B. Marpeau et G. Lundwall.
2
On sait que la sous-caution garantit le recours de la caution à l’encontre du débiteur principal.
3
Le site Internet de la société caution expose le mécanisme du « crédit de stock » (https :// www.eurocaution.net/caution-tabac/contrat.html) qui permet au débitant de tabac de bénéficier d’un « crédit à la livraison » l’autorisant à « ne régler chaque livraison au fournisseur que lors de la livraison suivante ». Le débitant peut ainsi « obtenir du fournisseur un crédit permanent d’un montant égal à 60 % de la valeur moyenne des livraisons à crédit effectuées au cours de l’année précédente » ; cf. A. Couret et B. Dondero, note préc., n° 5 et note 5 qui déduisent de ce mécanisme que les dettes garanties en l’espèce par la caution, dont le recours était lui-même garanti par la sous-caution, ne naissaient pas à la conclusion du contrat pour devenir exigibles au fur et à mesure de son exécution (comme les échéances d’un prêt ou les loyers d’un bail) mais ne prenaient naissance qu’en cours de contrat.
4
Cf. Cass. com. 29 juin 1982, D. 1983, p. 360, note Ch. Mouly, jugeant que les héritiers de la caution ne sont pas tenus des dettes nées après le décès de celle-ci.
5
Cf. notamment en ce sens Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 6e éd., 2012, n° 252 ; A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil de J. Ghestin, Les sûretés personnelles, LGDJ, 2010, n° 1093 ; H. le Nabasque, Fusion de banques et garanties, Mélanges AEDBF III, 2001, p. 233, spéc. pp. 242-243 ; rappr. Cass. com. 19 novembre 2002, Bull. civ. IV, n° 175, jugeant qu’en cas de dissolution de la société caution avec transmission universelle à l’associé unique, celui-ci reste tenu des dettes nées avant l’opération mais ne l’est plus pour celles qui sont nées postérieurement.
6
Cf. notamment Cass. com. 22 janvier 1985, Bull. civ. IV, n° 30 ; JCP 1986, II, 20591, note Ph. Simler (changement de débiteur par l’effet d’une scission) ; Cass. com., 21 janvier 2003, Bull. civ. IV, n° 9 (changement de débiteur par l’effet d’une fusion).
7
Cf. notamment Cass. com. 20 janvier 1987, JCP 1987, II, 20844, note M. Germain ; D. 1987, SC, p. 453, obs. L. Aynès (l’auteur soulignant à juste titre que le changement de créancier modifie les conditions de naissance de la dette qui sont essentielles dans le cautionnement de dettes futures) ; Cass. com. 17 juillet 2001, 2 arrêts, Banque et Droit, septembre-octobre 2001, p. 4, obs. N. R. ; Cass. com. 30 juin 2009, Banque et Droit, novembre-décembre 2009, p. 63, obs. N. R. ; Cass. com. 13 septembre 2011, Rev. sociétés 2012, p. 500, note J.-F. Barbièri.
8
Cf. notamment L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés, La publicité foncière, LGDJ, 7e éd., 2013, n° 273 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 9e éd., 2010, n° 362.
9
Cf. Avis du 10 septembre 2003, n° 04-004.
10
Bull. civ. III, n° 421.
11
Cf. notamment D. Legeais, note préc., 1 ; M. Mignot, note préc., II ; A. Couret et B. Dondero, note préc., n° 6.
12
Cf. notamment L. Aynès et P. Crocq, op. cit., n° 152, qualifiant le sous-cautionnement de cautionnement « ordinaire », avec quelques adaptations ; adde en faveur de l’extension de la solution au cautionnement, D. Legeais, note préc., 2, A ; A. Couret et B. Dondero, note préc., n° 8.
13
Cf. Cass. com. 21 janvier 2014, Bull. Joly 2014, p. 180, note A. Couret, jugeant que le principe de la personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 de la déclaration de 1789 ne fait pas obstacle au prononcé d’une amende civile à l’encontre de la personne morale à laquelle l’entreprise a été juridiquement transmise par l’effet d’une fusion.
14
Cf. D. Legeais, note préc., 1.
15
Cf. notamment Cass. com. 30 mai 1989, Bull. civ. IV, n° 166, jugeant que « le dirigeant d’une société qui se porte caution des dettes que celle-ci viendrait à contracter, continue d’être tenu des dettes nées après la cessation de ses fonctions, à moins qu’il n’ait stipulé expressément que le cautionnement était lié à l’exercice de ces fonctions et cesserait de plein droit de produire effet lorsqu’il y serait mis fin ou que la caution n’ait alors résilié son engagement » ; adde Cass. com. 1er octobre 2013, Rev. sociétés 2014, p. 166, note E. Schlumberger, jugeant que la caution cogérante et associée de la société débitrice n’est pas libérée de son engagement par sa démission et la cession de l’ensemble de ses droits sociaux.
16
Cf. Cass. com. 29 juin 1982, préc.
17
Cf. Cass. com. 13 janvier 1987, Bull. civ. IV, n° 9, jugeant que la clause ayant pour effet de mettre à la charge des héritiers de la caution une obligation née après le décès de leur auteur constituerait un pacte sur succession future prohibé.
18
Droit civil, Introduction, PUF, Thémis, 27e éd., 2002, n° 156, a.
19
Cf. D. Legeais, note préc., 1 ; S. Piedelièvre, note préc., in fine ; A. Couret et B. Dondero, note préc., n° 10.
20
S’il est vrai que l’article L. 232-1, I, 1° du Code de commerce précise qu’il n’est pas applicable aux sociétés exploitant un établissement de crédit ou une entreprise d’assurance, la société qui absorbe une telle société doit s’attendre à la transmission de garanties.
21
Cf. Avis ANSA, CJ, préc.
22
Comp. cependant J.-F. Barbièri, note préc. sous Cass. com. 13 septembre 2011, n° 5, estimant que le changement de créancier n’a pas pour effet d’accroître l’engagement du garant, surtout lorsqu’il s’opère au sein du même groupe bancaire, et qu’il serait judicieux de ne pas entraver les restructurations intragroupes.
23
Cf. supra, 1° ; adde Mémento pratique Sociétés commerciales, Francis Lefebvre, 2014, par A. Charvériat, A. Couret et B. Zabala, avec le concours de B. Mercadal, n° 83931.
24
Cf. les regrets de M. Mignot, note préc., in fine, estimant que « la sécurité juridique ne peut se satisfaire d’une motivation aussi laconique ».
25
Cf. notamment Cass. com. 30 juin 2009, préc.
26
Cf. la motivation du revirement opéré par la Cour de cassation à propos de la prescription de l’action en nullité d’une convention règlementée : Cass. com. 8 février 2011, D. 2011, p. 1314 ; note N. Molfessis et J. Klein (spéc. II, relevant « la consécration d’une exigence de motivation des revirements de jurisprudence ») ; adde la motivation de Cass. crim. 19 mars 2014, n° 1193, FP-P+B+R+I, affaire Société Générale c/ J. Kerviel, jugeant, au visa de l’article 2 du Code de procédure pénale, ensemble l’article 1382 du Code civil, que lorsque plusieurs fautes ont concouru à la production du dommage, la responsabilité de leurs auteurs se trouve engagée dans une mesure dont l’appréciation appartient souverainement aux juges du fond, de sorte qu’une cour d’appel, ayant relevé l’existence de fautes commises par une banque, ayant concouru au développement de la fraude dont elle avait été victime et à ses conséquences financières, ne pouvait pas refuser de réduire le montant des réparations dues.
