Lorsqu’elles sont poursuivies en exécution de leurs engagements, les cautions cherchent fréquemment à y échapper en mettant en cause la responsabilité des banquiers, notamment pour manquement à leur devoir de mise en garde. L’arrêt du 9 octobre 2019 nous rappelle les conditions de mise en œuvre de ce devoir de mise en garde.
En l’espèce, la banque a consenti divers prêts à la société MCS dont la gérante et son époux se sont portés cautions solidaires, avant de lui accorder une ouverture de crédit pour laquelle seule la gérante Madame B. s’est rendue caution. Suite à la liquidation de la société, la banque a assigné en paiement les cautions qui ont, d’une part, demandé à être déchargées de leurs obligations en raison du caractère disproportionné de leurs cautionnements et, d’autre part, reproché à la banque un manquement à son devoir de mise en garde à leur égard en tant que cautions solidaires des divers prêts et envers l’épouse gérante caution de l’ouverture de crédit. Concernant le caractère disproportionné des cautionnements, la cour d’appel, après avoir retenu qu’ils étaient manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus lors de leur conclusion, considère que le patrimoine des cautions, au moment où elles ont été appelées, leur permettait de faire face à leurs obligations. Concernant le manquement au devoir de mise en garde, la cour d’appel l’écarte à l’égard de l’épouse gérante de la société en raison de sa qualité de caution avertie et, en revanche, le retient à l’égard de l’époux caution non avertie. Confirmant l’exclusion de tout devoir de mise en garde à l’égard de l’épouse gérante, la Cour de cassation considère également que la banque a bien manqué à son devoir de mise en garde à l’égard de l’époux caution non avertie, approuvant la cour d’appel d’avoir considéré que son engagement était inadapté à ses capacités financières en ce que « l’engagement de M. B., caution non avertie, était disproportionné à ses biens et revenus au moment de sa conclusion, date à laquelle la mise en garde était due ». En tout état de cause, le devoir de mise en garde d’une banque envers une caution impose de vérifier d’une part la qualité non avertie de la caution et d’autre part l’inadaptation de l’engagement souscrit.
Cantonné aux seules cautions non averties, le devoir de mise en garde est rarement retenu au profit des dirigeants, même si cette qualité ne présume pas le caractère averti de la caution. L’appréciation de ce caractère relève du pouvoir souverain des juges du fond, qui apprécient in concreto si la caution dispose des compétences et des connaissances lui permettant de mesurer la portée de son engagement. En l’espèce, la qualité de caution avertie de Madame B. a ainsi été retenue, du fait qu’elle détenait la moitié des parts et exerçait, depuis 2006, la gérance de la société créée en avril 2001, soit plus de 18 mois avant le premier prêt consenti et son premier engagement de caution. À l’inverse, la qualité de caution non avertie de M. B. époux de la gérante ne semblait pas contestée. En revanche, la question se posait de savoir s’il existait au moment où l’engagement a été consenti des risques justifiant que la banque l’alerte.
Le contenu du devoir de mise en garde à l’égard de la caution non avertie revêt une certaine spécificité. Lorsqu’elle souscrit son engagement, la caution encourt plusieurs risques mis en exergue par la jurisprudence, sur lesquels la banque doit attirer son attention. Il apparaît que la caution doit être alertée non seulement sur l’inadaptation de son engagement à ses capacités financières, mais aussi sur le risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, résultant de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur[1]. Dans l’arrêt du 9 octobre 2019, seul le risque de la caution eu égard à ses capacités financières était en question, conduisant les juges à s’interroger plus précisément sur le lien qu’entretiennent le devoir de mise en garde et le principe de proportionnalité. Si la cour d’appel n’avait pas retenu le grief de disproportion au moment où les cautions avaient été appelées, dès lors que leur patrimoine leur permettait de faire face à leurs engagements, elle avait néanmoins considéré que, lors de leur conclusion, leurs engagements étaient manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus, et en avait déduit que l’engagement de Monsieur B., caution non avertie, était bien inadapté à ses capacités financières et par conséquent qu’il aurait dû, à cette même date, être mis en garde. La Cour de cassation approuve cette analyse. Si l’exigence de proportionnalité et le devoir de mise en garde sont a priori deux obligations distinctes[2], elles semblent cependant entretenir des liens étroits comme l’illustre l’arrêt du 9 octobre 2019, en ce que l’inadaptation de l’engagement de la caution à ses capacités financières au jour de sa conclusion, se déduit du caractère manifestement disproportionné à cette même date de l’engagement de la caution à ses biens et revenus. En revanche, ce qui est vrai dans un sens ne l’est pas nécessairement dans l’autre : la disproportion manifeste implique l’inadaptation, mais l’inadaptation ne caractérise pas nécessairement la disproportion manifeste[3]. Dénonçant la dualité des régimes de protection, certains auteurs considèrent que les cautions, dont la protection au regard de leurs propres capacités financières est déjà assurée par le principe de proportionnalité, « ne devraient pas pouvoir choisir de se placer sur le terrain de la responsabilité civile, alimentant ainsi un contentieux inutile sur l’objet d’un devoir de mise en garde a priori vidé de son intérêt »[4]. Or cette décision révèle tout l’intérêt de cette dualité. La sanction du manquement au devoir de mise de garde permet de protéger la caution dont l’engagement manifestement disproportionné au moment où il a été consenti, ne peut plus être sanctionné au jour où la caution est mise en œuvre, dès lors que cette disproportion a disparu et que son patrimoine lui permet de faire face à son obligation[5]. n
Devoir de mise en garde – Caution – Qualité avertie ou non avertie de la caution – Engagement disproportionné de la caution non avertie – Inadaptation de l’engagement aux capacités financières de la caution.
[1] Cass. com. 12 janv. 2010, RDB Fin. 2010, comm. 50, obs. D. Legeais – Cass. com. 26 janv. 2010, RDB Fin. 2010, comm. 89, obs. D. Legeais – Cass. com. 15 nov. 2017, n° 16-16790, D. 2017, 2573, note C. Albiges ; Banque et Droit 2018, janv.-févr., p. 22, obs. Th. Bonneau.
[2] D. Legeais, Opérations de crédit, LexisNexis, 2e éd., 2018, n° 725 ; D. Legeais, « Proportionnalité et devoir de mise en garde ou l’histoire de deux parallèles qui se croisent », in Mél. AEDBF VI, RB Éd., éd. 2013, p. 349.
[3] Cass. com. 28 févr. 2018, Gaz. Pal. 3 avril 2018, n° 13, p. 26, obs. S. Piedelièvre.
[4] A. Gouëzel et L. Bougerol, « Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des suretés : propositions de modification », D. 2018, chron., p. 678, spéc. p. 680.
[5] A. Perin Dureau, « Variations sur l’obligation de mise en garde au terme de dix ans de décisions », JCP E 2016, p. 1304, spéc. n° 31 et n° 36.
