Mettant un terme au combat médiatique et judiciaire mené – jusqu’à présent sans succès – par la société Free Mobile contre la société SFR, la Cour de cassation se prononce, pour la première fois, sur la qualification juridique de la « subvention opérateur », qui constitue une opération économique couplant la vente d’un téléphone mobile à des conditions privilégiées et la souscription d’un abonnement à un service de téléphonie pour une durée minimale donnée. Dans cette affaire, la société SFR proposait à ses clients un forfait associé à l’acquisition d’un téléphone mobile leur permettant, lors de la souscription de l’abonnement, d’acquérir un mobile soit à un prix dit de « référence » assorti d’un forfait à un prix « Eco », soit à un prix « attractif » associé à un engagement d’abonnement « un peu plus cher chaque mois » jusqu’à son terme de 12 ou 24 mois avant de revenir ensuite à un prix « Eco ». Pour la société Free, cette dernière formule caractérisait une opération de crédit conduisant la société SFR à méconnaître les dispositions relatives à l’information des consommateurs, ainsi qu’une pratique commerciale trompeuse constitutive de concurrence déloyale, qui l’a conduite à assigner la société SFR en réparation de son préjudice et en cessation de ces pratiques, tandis que la société SFR demandait reconventionnellement réparation de son préjudice pour dénigrement. Alors que les juges du
fond
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avaient écarté la qualification d’opération de crédit, la Cour de cassation la retient. Au visa de l’article L. 311-1 du Code de la consommation tel qu’interprété à la lumière de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir exclu, par des motifs impropres, la qualification d’opération de crédit qui s’entend notamment, « de toute facilité de paiement ». Au-delà des formes classiques de crédit (prêt, délai de paiement), le crédit peut en effet prendre la forme d’une « facilité de paiement », qui est une notion fonctionnelle couvrant tout montage contractuel dont le but est de réaliser une opération de crédit à la consommation.
À défaut de définition textuelle, la doctrine s’accorde pour considérer que cette opération suppose une avance, entendue comme un avantage en argent ou en nature, une restitution et un décalage dans le temps entre la réalisation de la prestation et le paiement de sa
valeur
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. C’est ainsi que la Cour de cassation considère que la cour d’appel aurait dû rechercher « si le report du prix d’achat du mobile sur le prix de l’abonnement en cas d’acquisition d’un terminal mobile à un prix symbolique n’était pas établi par le fait que la majoration mensuelle du forfait imposée au consommateur était concomitante à la réduction substantielle du prix du mobile, qu’aucune autre explication rationnelle ne justifiait », ce qui permettait ainsi à la société SFR de s’assurer, en principe, du remboursement des sommes qu’elle avait avancées au moment de la vente du terminal mobile en obtenant de ses clients la souscription d’un forfait majoré pour une durée de 12 ou 24 mois. Autrement dit, la facilité de paiement résulte de ce que le client ne paie, lors de l’achat du téléphone mobile, qu’une petite partie du prix véritable, tandis que le différentiel entre le prix attractif et le prix réel est incorporé dans le prix de l’abonnement, lequel est majoré durant un certain laps de temps au terme duquel l’opérateur obtiendra en fait le remboursement du coût du téléphone mobile. Le prix de l’abonnement téléphonique ne comprend donc pas seulement la contrepartie des services de communication rendus par l’opérateur, mais aussi la partie résiduelle du prix du téléphone remboursée par des paiements mensuels échelonnés sur 12 ou 24 mois. Retenant la qualification d’opération de crédit, la Cour de cassation apporte deux précisions. D’une part, la Cour de cassation précise qu’il importe peu qu’un aléa qu’elle qualifie de « théorique ou en tous cas limité » affecte le remboursement des sommes avancées. En l’espèce, l’aléa résidait dans la survenance d’événements susceptibles d’affecter l’exécution du contrat d’abonnement téléphonique, alors que la vente du téléphone mobile était définitivement acquise au consommateur. Outre le fait que les cas de résiliations anticipées légales ou conventionnelles de l’abonnement téléphonique s’avèrent plutôt
exceptionnels
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, il apparaît difficile d’admettre qu’un aléa puisse remettre en cause la qualification même d’opération de crédit qui par
nature
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comporte des risques contre lesquels il est par ailleurs, possible de se garantir ou de se couvrir. D’autre part, la Cour de cassation précise que « l’opération de crédit n’est pas incompatible avec le transfert immédiat de la propriété du bien financé à l’emprunteur ». En tout état de cause, la Cour de cassation invalide définitivement l’analyse retenue par la cour d’appel selon laquelle du fait de l’indivisibilité des contrats de vente et d’abonnement et du paiement échelonné d’une partie du prix du mobile, l’opération litigieuse constituerait une opération à exécution successive expressément exclue, aux termes de l’article L. 311-1,4° du Code de la consommation, du champ d’application de la réglementation relative au crédit. Alors que l’opération à exécution successive permet au consommateur de régler de façon échelonnée un bien ou un service qui lui est fourni, pendant toute la durée de la fourniture de ce bien ou de ce service, tel n’est pas le cas en l’espèce, où l’opération consiste à livrer un produit dont le prix est payé par des versements échelonnés, intégrés chaque mois dans la redevance d’un abonnement souscrit pour un service associé. En qualifiant la subvention opérateur d’opération de crédit, la Cour de cassation rejoint l’analyse qui a été faite de cette technique par la doctrine et par les juridictions
allemandes
[5]
contribuant ainsi à harmoniser les interprétations nationales des dispositions européennes protectrices des consommateurs. Il reste aux opérateurs à tirer les enseignements de cette jurisprudence
qui leur impose de respecter les dispositions protectrices relatives au crédit à la consommation afin que les consommateurs soient mieux éclairés sur cette technique qui ne concerne pas seulement les téléphones portables, mais aussi d’autres produits tels que les ordinateurs, les consoles de jeux,
etc
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. À défaut d’adapter leurs contrats aux exigences nouvelles, les opérateurs devront rechercher de nouvelles formules de
financement
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.
1
T. com. 15 janvier 2013, RG n° 2012033422, D. 2013, p. 649, note P. Storrer ; JCP E 2013, 1263, note G. Decocq – CA Paris 9 mars 2016, n° 13/01884.
2
Y. Picod et H. Davo, Droit de la consommation, Sirey, 2010, n° 43 – J. Julien, Droit de la consommation, Domat, LGDJ, 2e éd., 2017, n° 248 – D. Bazin-Beust, Droit de la consommation, Gualino, 2e éd., 2016-2017, p. 218 – G. Raymond, J-Cl. Concurrence- Consommation, Fasc. 1100, n° 74 et s.
3
Rétractation, chômage, surendettement, ouverture d’une procédure collective, hospitalisations, incarcération, déménagement, force majeure, augmentation du tarif en cours d’exécution, changement de forfait dès quatre mois après l’achat du mobile.
4
A. Duperray et C. Pecnard, « Et si Free avait tout compris ? », LPA 2013, n° 49, p. 3 – G. Ansoloni, « Le risque de crédit, critère de la notion d’opération de crédit en droit français », Banque et Droit n° 148, 2013, p. 18.
5
F. Limbach, « Le contrat d’abonnement de téléphonie mobile et la subvention opérateur : une opération de crédit à la consommation ? », Revue Lamy droit des affaires, 1er juin 2012, n° 72, n° 15.
6
F. Limbach, article précité, n° 14.
7
X. Delpech, « Le financement d’un téléphone mobile dans le cadre d’un abonnement, une opération de crédit », D. Actualité, 28 mars 2018.
