D’innombrables arrêts, plus ou moins importants1, ont été rendus par la Cour de cassation au sujet de l’exigence de proportionnalité du cautionnement et de son appréciation. L’un des arrêts du 5 novembre 20252 se prononce sur une question inédite qui mérite de retenir l’attention des praticiens : celle du caractère immédiatement disponible ou non de fonds appartenant à la caution.
En l’occurrence, en 2009, une banque a consenti à une société un prêt d’un montant de un million d’euros, destiné à financer l’acquisition des actions d’une autre société, qui était garanti par les cautionnements solidaires de deux personnes physiques. La société emprunteuse ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné en paiement les cautions, qui lui ont opposé la disproportion manifeste de leurs engagements à leurs biens et revenus. L’une des cautions a fait valoir plus précisément que la somme de 35 000 euros inscrite dans un fonds de capitalisation retraite dont elle disposait n’était pas immédiatement disponible et n’aurait pas dû être prise en compte pour l’appréciation de la proportionnalité de son engagement en vertu de l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation (dans sa rédaction applicable au litige). La Cour d’appel d’Orléans n’a pas retenu cet argument et a condamné cette caution à payer à la banque la somme de 42 452,23 euros outre intérêts.
Saisie d’un pourvoi de la caution, la chambre commerciale, statuant en formation restreinte de trois magistrats, le rejette en utilisant sa formule d’approbation maximale de la décision des juges du fond (pt. 6) : « Ayant relevé que (la caution) avait déclaré détenir, au titre de son patrimoine mobilier, au jour de la conclusion du cautionnement, un « fonds capitalisation retraite » de 35 000 euros, la cour d’appel a retenu à bon droit que le capital déposé sur ce fonds devait être pris en compte pour l’appréciation de la disproportion manifeste de l’engagement litigieux, au sens de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, quand bien même il n’aurait pas été immédiatement disponible. »
La solution retenue par la Haute juridiction quant à l’indifférence de la disponibilité du patrimoine de la caution doit être approuvée (I). Elle a vocation à s’appliquer également dans le cadre des nouvelles dispositions de l’article 2300 du Code civil relatives à l’appréciation de la disproportion manifeste du cautionnement (II).
I. Dans le cadre des dispositions de l’article L. 341-4 du Code de la consommation applicables en l’espèce, la disproportion manifeste de l’engagement de la caution doit être appréciée par rapport à l’ensemble de ses « biens et revenus », sans aucune distinction selon que des fonds lui appartenant sont disponibles ou non. La Haute juridiction refuse ainsi à juste titre de distinguer là où la loi ne distingue pas s’agissant de la consistance des biens composant le patrimoine de la caution, dont elle avait du reste déjà retenu une conception large3. Le fait que la caution ait en l’espèce déclaré qu’elle détenait un fonds capitalisation retraite sans faire état d’une restriction quant à sa disponibilité ne paraît donc pas déterminant de la solution retenue. Celle-ci est importante d’un point de vue pratique, car elle a vocation à s’appliquer à de nombreux plans d’épargne et de retraite ainsi qu’à d’autres situations dans lesquelles des fonds ou d’autres biens appartenant à la caution sont temporairement bloqués ou non immédiatement mobilisables. Plus généralement, il en résulte que tous les biens appartenant à la caution à la date de la conclusion du cautionnement doivent donc être pris en compte pour apprécier la disproportion de son engagement, peu important qu’ils soient immédiatement disponibles ou non. En revanche, doivent logiquement être exclus des éléments ou perspectives aléatoires ou hypothétiques comme une vocation successorale. En résumé, la disproportion s’apprécie au regard de l’ensemble des biens du patrimoine actuel, mais non virtuel, de la caution, sans restriction. La portée de l’arrêt rapporté dépasse l’application de l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation.
II. Les dispositions posant l’exigence de proportionnalité du cautionnement ont été abrogées par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés pour être remplacées par le nouvel article 2300 du Code civil, applicable aux cautionnements souscrits à partir du 1er janvier 2022, qui énonce : « Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date. » La référence au patrimoine de la caution (qui impose clairement de tenir compte aussi du passif de la caution4), là encore à la date de son engagement, permet de transposer à ce nouveau cadre la solution retenue par l’arrêt rapporté quant à l’appréciation de la consistance des éléments d’actif et de la disproportion manifeste de la garantie.
