Les évolutions majeures que connaît actuellement le droit du financement ne se limitent pas absolument aux questions de fond, telle celle qui vient d’être évoquée concernant les actifs digitaux. La procédure peut y avoir sa part, ainsi que le révèle la résolution du Parlement européen du 13 septembre 2022 sur le financement privé responsable. Le Parlement l’a complétée de recommandations sur le contenu d’une future proposition de directive qui en a déjà l’apparence (p. 16 et s. du document commenté), sur le fondement de l’article 225 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne1. Au nom du droit fondamental à un recours effectif résultant de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux – texte également visé par la résolution du Parlement –, le Parlement sollicite de la commission l’établissement d’un cadre au Financement commercial des contentieux par des tiers (FCT), identifié comme « ne pratique (...) par laquelle des investisseurs privés (les « tiers financeurs »), qui ne sont pas parties à un litige, investissent à des fins lucratives dans des procédures judiciaires et s’acquittent des dépens et autres frais de justice, en échange d’une partie de tout paiement prévu d’une indemnité éventuelle » (pt B.). Du côté des justiciables, ce phénomène présenté comme « en plein essor »2 ne vise pas spécifiquement d’un point de vue sociologique ou technique le contentieux bancaire et financier.
L’inspiration prise pour sa réglementation future est, en revanche, nettement puisée dans les dispositifs éprouvés des professions réglementées en matière financière, qu’il s’agisse des services bancaires, financiers ou d’assurance (II.), tout en constituant un prolongement du droit de la consommation (I.).
I. Le premier considérant de la proposition annexée à la résolution s’ouvre sur le postulat de l’émergence d’un nouveau marché, consécutif au développement de la pratique du FCT. Il s’en déduit alors de manière rituelle la nécessité de remédier aux divergences nationales pour inscrire le texte dans son fondement, constitué non plus par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux – valeur sous-jacente – mais par l’article 114 du TFUE, siège d’une compétence d’attribution. Le droit à un recours effectif est en réalité la valeur devant guider la recherche d’équilibre entre « l’octroi de l’accès à la justice et la fourniture de garanties appropriées aux personnes qui sont parties à une procédure, afin d’éviter que leur droit d’accéder à la justice ne soit injustement exploité »3.
Sur de telles prémisses, la proposition opère une généralisation à un double titre de la première expression de l’impératif d’encadrement du financement des recours juridictionnel dans par la directive 2020/18284, dont la transposition se fait attendre5. Dans le champ limité des actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs, ce texte en cours de transposition établit à son article 10 un cadre au financement des actions représentatives visant à obtenir des mesures de réparation.
Cette disposition énonce en substance « dans la mesure où le droit national le permet », les conditions auxquelles est autorisé le financement par un tiers d’une action représentative, dans un souci de prévention des conflits d’intérêts et détournements de procédure. Sous le contrôle des juridictions nationales et autorités administratives tel que décrit aux paragraphes 3 et 4, le paragraphe 2 vient préciser que les États membres veillent « en particulier à ce que : a) les décisions des entités qualifiées dans le cadre d’une action représentative, y compris les décisions relatives à un accord, ne soient pas indûment influencées par un tiers d’une manière qui porterait préjudice aux intérêts collectifs des consommateurs concernés par l’action représentative ; b) l’action représentative ne soit pas intentée contre un défendeur qui est un concurrent du bailleur de fonds ou contre un défendeur dont le bailleur de fonds dépend ».
Au fond, le cœur de la prévention ayant motivé l’introduction de cette disposition est semblable à celui de la proposition élaborée par le Parlement concernant, en général le FCT. Selon la laborieuse formulation de son actuel article premier, son objet est effectivement d’instaurer un cadre assurant une protection à double sens des justiciables : une protection des demandeurs face au risque que représentent les intérêts potentiellement contradictoires avec le succès de la procédure du financeur, et une protection plus diffuse, de la justification des procédures pourrait-on dire, face au risque de l’instrumentalisation des demandeurs par le financeur.
L’évolution est toutefois importante. Le sujet central de la directive 2020/1828 demeure l’attribution d’une qualité à agir à des sujets particuliers que sont les « entités qualifiées »6 et les conditions d’exercice des actions par celles-ci. La prise en compte de la situation des tiers financeurs n’est ici qu’un paramètre de contrôle de régularité de l’action représentative de l’entité par les juridictions nationales. La proposition du Parlement constitue ainsi une évolution notable en établissant un statut du tiers financeur en tant que tel. Ce statut dépasse en outre le cadre de l’action représentative pour s’étendre virtuellement à tout type de contentieux. En l’état du texte, une extension demeure incertaine dans la formulation actuelle de son champ d’application. Si l’article 2 réserve le droit international, le droit de l’Union et le droit national en vigueur qui permettent d’intenter des actions, en particulier le droit relatif à la protection des intérêts collectifs des consommateurs, admet-elle des droits nationaux limitant la possibilité de financement par des tiers ? En d’autres termes, réserve-t-elle, à l’instar de l’article 10 de la directive de 2020, la détermination de la validité des accords de financement au droit national ? Si sa ratio legis suggère le contraire, la formulation actuelle de ses dispositions le laisse heureusement penser. Ainsi un caveat peut s’évincer en particulier de l’article 4, qui érige en simple faculté pour les États membres, conformément au droit national, l’admission d’accords de financement, le § 2 exprimant même l’exigence d’une autorisation.
C’est là une juste retenue, compte tenu de l’étendue des procédures potentiellement concernées. Avant même les modalités de son encadrement, le financement de la justice par les tiers peut soulever des réserves dans son principe même. Il y a, sans sombrer dans l’idéologie, une difficulté fondamentale à légitimer, fût-ce pour en prévenir les excès, une activité commerciale liée à la justice. En tant qu’activité essentiellement attachée à l’État, les conditions de fonctionnement de la justice relèvent de celui-ci. Tirer le constat critique d’une insuffisante protection du droit à un recours effectif, sur le fondement de mécanismes comme l’aide juridictionnelle, de l’assurance des frais de justice, ou de manière indirecte avec les actions représentatives laisse nécessairement redouter comme conséquence un épanouissement d’une justice concurrentielle et onéreuse, c’est-à-dire de l’arbitrage. Le point est d’ailleurs directement exprimé dans la résolution du Parlement qui évoque en particulier le cas des litiges en matière de droit des investissements, à son point F. Le cadre mis en place, par la généralité des procédures auxquelles il s’applique – tant administratives que judiciaires ou arbitrales7 – ne se présente pas comme une pure incitation à l’exercice d’un recours juridictionnel mais comme un facteur d’égalisation possible des justices privées et étatiques par l’accès au financement.
Un exemple peut en constituer une mise à l’épreuve. Le coût de la procédure arbitrale est généralement avancé, de façon lucide, comme l’un des principaux motifs de limitation à l’arbitrabilité des litiges du droit de la consommation. Il ne s’agit toutefois que d’un argument de portée sociologique8. Il n’est heureusement plus le seul depuis le salutaire arrêt PWC9. Si l’office du juge dans le contrôle des clauses abusives demeure en principe un rempart efficace10 à la soumission du consommateur à l’arbitrage, une privatisation du contentieux consumériste par le contentieux des actions représentatives voire par une ouverture conditionnelle de l’arbitrage à l’octroi d’un financement n’est pas absolument inconcevable sur la base du texte de la proposition.
On peut encore être embarrassé par l’inclusion dans le spectre des procédures concernées des procédures administratives, et plus particulièrement de celles conduites devant les autorités de régulation. Les hésitations entourant leur assimilation à un tribunal au sens des textes de protection du droit fondamental à un recours ne semblent pas avoir ici embarrassé le Parlement. Dans la mesure où le phénomène se développe en général, il mérite effectivement un traitement mais il est étonnant d’asseoir sur le droit à un recours effectif le financement de procédures qui en demeurent formellement en marge.
La question de principe est ici de taille mais il n’est sans doute pas justifié de tirer à boulets rouges sur la démarche du Parlement. L’appréciation de politique juridique qu’il fait n’est ni plus ni moins que le reflet de ce qu’il peut institutionnellement faire : fixer un cadre commun aux États membres dans le respect de leur propre politique juridique en matière processuelle. Il est toutefois à redouter que n’ait été ouverte une boîte de pandore dans le sens d’une incitation implicite faite aux États à entériner au niveau national le développement de la pratique du financement commercial de la justice. L’avenir le dira... ou pas. En l’état, la mesure dont il est fait preuve en réservant le choix des législateurs nationaux est certainement nécessaire d’un point de vue politique. Mais il est évidemment à craindre que les propositions ultérieures émanant de la Commission ne soient plus conquérantes car laisser la main aux États membres revient à harmoniser les conditions d’émergence d’un marché sans le stimuler.
II. En délaissant la question de principe qui appelle certainement bien davantage de développements, reste celle des modalités de l’encadrement mis en place. Fondé, ainsi qu’il a été dit, sur le double objectif de prévention des conflits d’intérêts comme des détournements de procédure11, le dispositif crée essentiellement un statut aux tiers financeurs dont la définition est étendue au-delà des catégories des professions réglementées connues en matière financière12, qu’il s’agisse, entre autres, des établissements de crédit et assimilés ou des entreprises d’investissements13. Sorte de financement atypique, le financement des procédures juridictionnelles est ainsi largement ouvert à toute entreprise commerciale mais restreint, en revanche, pour exclure cette qualité aux auxiliaires de justice, intervenants nécessaires de la procédure compte tenu de leur monopole sur les procédures avec représentation obligatoire que sont les avocats. D’autres nuances ne sont ainsi pas à exclure d’après les droits nationaux, en particulier et précisément lorsqu’il s’agirait d’une procédure sans représentation obligatoire. Le statut de tiers financeur serait-il alors compatible avec l’intervention comme représentant, mécanisme alors indirect d’instauration de contingency fees ?
Quoi qu’il en soit, c’est cette catégorie atypique et largement entendue de tiers financeur qui se voit dotée d’un statut particulier dont on se limitera à restituer les grandes lignes14, et dont les recoupements avec le statut des intermédiaires sont nombreux. On y trouve d’abord des exigences statutaires et des exigences opérationnelles.
Du côté des premières, les futurs tiers financeurs sont soumis à des conditions d’agrément auprès d’une autorité de contrôle par l’article 5 de la proposition, combinant leur localisation, des exigences d’organisation interne en termes de procédure et gouvernance et des exigences de fonds propres. Comment déterminera-t-on alors l’autorité de contrôle ? Faudra-t-il suivre une logique financière ou judiciaire ? La question de politique juridique déjà soulevée plus haut a ici un enjeu pratique essentiel. Quant à sa portée, le futur agrément envisagé sera soumis au principe de reconnaissance mutuel, en demeurant selon le principe de spécialité, matériellement distinct des autres agréments éventuellement accordés aux tiers financeurs.
Au nombre des conditions d’agrément, les exigences en termes de fonds propres font l’objet de précisions à l’article 6, exprimant l’analogie avec les exigences prudentielles applicables aux à nombre d’entreprises du secteur bancaire et financier, établissements de crédit en tête. Matériellement étendu aux dettes résultant de l’accord de financement et à l’intégralité des dépenses associés à la procédure, la démonstration de la satisfaction à ces exigences peut résulter d’une certification ou du bénéfice d’un régime d’assurance souscrite par le tiers financeur15.
Après ces différentes exigences qui font écho, sans que la systématique soit jamais satisfaisante, aux différentes règles d’organisation et de gestion qui s’appliquent aux établissements financiers, viennent enfin des règles minimales de comportement qui forment un embryon de ce que le Code monétaire identifie comme des « règles de conduite », avec le devoir de loyauté imposé au tiers financeur par l’article 7. Si la loyauté est une obligation couramment mentionnée dans les textes, elle reçoit ici une expression particulière compte tenu de l’objet processuel de l’activité financée. L’aléa ne résulte pas ici d’un risque de marché mais de l’issue d’une procédure judiciaire. À la formulation faiblement originale du devoir, au paragraphe premier, suit un second paragraphe plus original rapporté à l’objet processuel du service, qui traite la survenance de la situation de conflit d’intérêts en cours d’instance, selon un principe de résolution moralement juste mais dont la formulation laisse songeur : « En cas de conflit entre les intérêts du tiers financeur et ceux des demandeurs ou des bénéficiaires visés, le tiers financeur s’engage à placer les intérêts des demandeurs ou des bénéficiaires visés au-dessus de ses propres intérêts ».
Ces exigences statutaires sont complétées dans un chapitre IV par des exigences relatives aux accords de financement. Soulignons d’abord l’écho donné aux règles statutaires, en particulier en termes de prévention des conflits d’intérêts, avec l’exigence opérationnelle de révélation et de transparence de ces conflits lorsqu’ils se manifestent, qui résulte de l’article 13. De façon plus centrale, les modalités de l’accord de financement, précisées par l’article 12, sont complétées par ce qui constitue sans doute le cœur de la proposition selon le Parlement à l’article 14. Cette disposition détermine en effet les accords et clauses non valables, fixant en particulier à son paragraphe 4 un plafond, « sauf circonstances exceptionnelles », à 40 % de la réparation octroyée aux demandeurs ou bénéficiaires, du montant susceptible d’être versé au tiers financeur. En cohérence avec l’objet processuel, sera également privée d’effet la clause autorisant le tiers financeur à influer sur la stratégie processuelle du demandeur.
En poursuivant dans le caractère hybride des techniques dans lesquelles puise le Parlement, est ici inscrite une forme d’abus qui, à la différence de ce qu’il en est en droit de la consommation, porte sur le prix. L’analogie va sans doute plus loin lorsqu’on lit, par exemple, à l’article 14, § 5, que sont privées de tout effet juridique les clauses limitatives de responsabilité résultant du montant des dépens. Cœur cohérent avec la finalité première du texte qui légitime ces accords par leur contribution à l’effectivité du droit à recours mais auquel ne se limite pas l’article 14, qui prive également d’effet les clauses de versement anticipé avant réception des fonds par le demandeur (§ 2). L’article 14 se présente ainsi comme la disposition destinée à faire perdre son attractivité au mécanisme du financement comme instrument d’une politique juridique par les financeurs, intention certainement louable.
Pour conclure, selon une approche sinon mercantile, du moins « marchande », la recherche d’équilibre processuel se traduit par l’instauration d’un cadre à un nouveau marché de financement, dont l’acte de naissance – comme cela a été historiquement le cas – est constitué par la création d’un statut professionnel réglementé. S’il est pour l’essentiel inspiré du statut professionnel des établissements financiers, le lien sociologique avec le droit de la consommation de l’actuelle pratique du FCT est juridiquement consacré par un étonnant article 14, qui constitue, au fond, un droit des clauses abusives, adapté au contexte processuel du financement rendu. Le prolongement de la directive 2020/1828 est ici évident.
L’impression est donc bien que le Parlement a à l’esprit les périls liés à l’émergence d’un nouveau marché, qu’il a entrepris d’encadrer d’une manière, en l’état, faiblement attractive pour les opérateurs. Un autre péril surgit cependant qui consiste, ce faisant, à mettre en avant le marché par rapport à la menace qu’il représente pour la justice étatique. Gageons que le sens de la mesure un peu maladroit qui s’exprime dans cette proposition sera également celui de la Commission européenne lors de l’établissement de la véritable proposition à venir. n
