Dans la notification des griefs, il était reproché à la SGP d’avoir manqué à son obligation de satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément en ne mentionnant pas dans son dossier d’agrément, en qualité de dirigeant responsable, une personne qui se serait comportée comme un dirigeant de fait au sens du droit des sociétés, à savoir « toute personne qui s’est immiscée dans la gestion, l’administration ou la direction d’une société et qui a exercé une activité positive de gestion et de direction, en toute souveraineté et indépendance ». Il en résulterait que les manquements reprochés à la société de gestion pourraient être imputés à titre personnel à cette personne en sa qualité de dirigeant de fait de la société de gestion, en application des dispositions combinées du 7° du II de l’article L. 621-9 et du point b) du II de l’article L. 621-15 du CMF. La Commission des sanctions rejette ce grief reposant sur une application au droit de la gestion collective de la notion de dirigeant de fait au sens du droit des sociétés. La Commission considère que le manquement notifié n’est pas caractérisé : se fondant sur une analyse approfondie des statuts, du programme d’activité et des conventions intra-groupe, elle considère que les pouvoirs exercés par M. A. s’inscrivaient dans le cadre prévu par le dossier d’agrément, notamment au titre de la présidence du comité stratégique et de la convention de prestations de services conclue avec la holding. L’implication du fondateur et actionnaire majoritaire, même soutenue, ne suffit pas à caractériser une direction effective dès lors qu’aucun acte positif de gestion souveraine n’est établi et que la direction était assurée par les deux dirigeants responsables régulièrement déclarés.
En refusant d’assimiler contrôle stratégique et immixtion opérationnelle, la Commission s’appuie sur une distinction qui s’impose dans le droit de la gestion collective entre les attributions de l’instance dirigeante1 et les pouvoirs dévolus à l’organe directeur2 des SGP. Dans le régime de gouvernance des SGP introduit par les directives OPCVM et AIFM, la notion de dirigeant de fait au sens du droit de la gestion collective ne doit pas être confondue avec la notion de dirigeant de fait au sens du droit des sociétés.
S’agissant du processus d’investissement et de désinvestissement, la Commission rappelle que les procédures internes ne peuvent se borner à une description générale des principes applicables, mais doivent être opérationnelles et immédiatement exploitables par les équipes.
Le caractère lacunaire de la procédure d’investissement, notamment l’absence de formalisation des contrôles de second niveau et des critères d’allocation des actifs, est sanctionné sur le fondement d’une méconnaissance des dispositions de l’article 61 du règlement délégué AIFM et de l’article 318-4 du règlement général de l’AMF. La Commission écarte explicitement l’argument tiré de la présence de ces éléments dans le programme d’activité ou la documentation des fonds, affirmant que ces documents ne sauraient être assimilés à un dispositif procédural exploitable et applicable aisément par les collaborateurs.
La Commission constate que, bien que la procédure interne de la SGP prévoie des exigences précises de traçabilité à chaque étape du processus d’investissement (passage en pré-comité, analyse extra-financière, gestion des conflits d’intérêts, conformité aux politiques des fonds et comptes rendus des comités), celles-ci n’ont pas été effectivement mises en œuvre. La Commission insiste sur la nécessité d’une traçabilité effective des décisions d’investissement. L’absence de justificatifs documentés attestant du passage des projets en comité, de l’analyse des conflits d’intérêts ou de l’allocation des actifs aux différents fonds est sanctionnée. Les arguments tirés de l’absence d’investissement effectivement non conforme et des mesures de remédiation ultérieures sont jugés inopérants. Les manquements aux dispositions des articles 18, 60 et 61 du règlement délégué AIFM sont caractérisés sur l’ensemble de la période contrôlée.
La Commission adopte ici une conception restrictive : les contrôles a posteriori et les reconstitutions ex post sont jugés insuffisants. Seule une traçabilité contemporaine, formalisée et vérifiable permet de satisfaire aux exigences de conformité.
Dans l’analyse menée sur le recours à des prestataires appartenant au même groupe que la SGP, la Commission ne se contente pas de constater l’existence de liens capitalistiques ; elle exige une démonstration positive et documentée de la sélection, de l’évaluation et du suivi des prestataires. Elle sanctionne l’insuffisance de l’information délivrée aux investisseurs sur la nature et le montant des rémunérations versées à des autres filiales du groupe pour des prestations de services ; l’information doit être complète, exacte et intelligible, permettant à l’investisseur de comprendre les mécanismes économiques sous-jacents et les conflits d’intérêts potentiels. Cette obligation d’information découlant de l’article 24, § 1, b), i) du règlement délégué AIFM, n’est pas limitée aux seules relations entre producteurs et distributeurs.
La Commission retient des manquements relatifs à la rémunération des distributeurs : en versant des rétrocessions de frais de gestion à des distributeurs (PSI et CIF) sans démontrer d’une part que les investisseurs avaient été informés ex ante, de manière complète et compréhensible, de l’existence et du montant (ou du mode de calcul) de ces rétrocessions et d’autre part que ces paiements avaient pour vocation d’améliorer la qualité du service rendu dans la durée, la SGP a méconnu l’article 24 du règlement délégué AIFM.
Il est considéré que la SGP a manqué à ses obligations de bonne conduite en matière de catégorisation des investisseurs (clients non professionnels/professionnels/contreparties éligibles). La Commission rappelle que lorsqu’une SGP commercialise en France des parts de FIA qu’elle gère et fournit, à cette occasion, une prestation de réception et de prise en charge des ordres de souscription, elle est tenue de respecter les règles de bonne conduite applicables aux PSI, dont l’obligation de catégoriser l’investisseur préalablement. Elle écarte l’argument de la SGP selon lequel, en distribution intermédiée, la SGP ne fournirait qu’une prestation « technique » excluant ces obligations. Cette obligation de catégorisation est distincte de l’obligation de vérification de l’adéquation du produit proposé au profil du client. La Commission relève que la SGP a mis contractuellement à la charge des CIF l’obligation de catégoriser la clientèle intermédiée, sans procéder à un contrôle de ces catégorisations ni réaliser de diligences propres. Or, l’obligation de catégorisation pèse sur les seuls PSI et, en l’espèce, sur la SGP lorsqu’elle assure la prise en charge d’ordres ; si une délégation est envisageable, elle suppose au minimum un contrôle par l’entité responsable, ce qui faisait défaut.
En matière de LCB-FT, la décision s’inscrit dans un mouvement de durcissement constant, la Commission sanctionnant tant l’insuffisance du recueil d’informations que l’absence de vigilance renforcée à l’égard des personnes politiquement exposées et des contreparties immobilières.
La Commission rappelle qu’il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 532-9 du CMF et 60 du règlement délégué que les manquements d’une SGP sont imputables à ses dirigeants effectifs. Ces dispositions ne prévoient pas de condition tenant à l’implication personnelle de ces dirigeants dans ces manquements. Sur ce fondement, la Commission considère que les manquements retenus à l’égard de la SGP sont imputables à M. A uniquement pour la période au cours de laquelle il était président et dirigeant effectif de la société de gestion.
La Commission des sanctions rappelle également que si la Commission spécialisée du collège n’a pas notifié de griefs à d’autres personnes que celles mises en cause dans la procédure, elle a simplement exercé une faculté qui lui était reconnue, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation de l’opportunité des poursuites, d’arrêter les griefs ainsi que de déterminer les personnes devant être mises en cause.
