Expliquons-nous. Par une sorte de paradoxe, le législateur moderne multiplie les textes mais légifère de moins en moins au sens où les normes qu’il édicte sont de plus en plus molles bien que de plus en plus concrètes, du moins dans le domaine économique et financier. Dans nombre de cas, il pose non des règles mais des invitations, n’instaure pas des sanctions mais compte sur le blâme moral ou social. La soft law qui, au départ, malgré son nom, n’était pas de l’ordre de la loi mais des codes professionnels, des déontologies privées, voire des recommandations pratiques, envahit peu à peu la législation et la réglementation, de sorte qu’à un droit dur succède un droit mou ; elle ne se développe plus seulement à l’extérieur de la sphère législative et réglementaire et au soutien de sa mise en œuvre, mais tend à l’investir de plus en plus. Le mouvement n’est évidemment pas propre à la France, nombre de textes européens récents y sacrifiant volontiers. Certes, tous les domaines du droit ne sont pas gagnés au même degré, tant s’en faut, mais cette tendance, née dans le monde économique et financier, semble s’étendre : même la Justice est touchée, qui voudrait avoir moins à juger et plus à constater des accords, par la conciliation et la médiation en matière civile et la transaction en matière administrative et pénale.
La philosophie qui sous-tend ce mouvement est variable, comme le montre l’exemple des méthodes alternatives de règlement des litiges qui sont surtout destinées à désengorger la Justice, mais relève dans le domaine économique et financier d’une préférence pour l’incitation plutôt que l’obligation, pour l’adhésion plutôt que la soumission, pour le remède plutôt que la sanction. Il pourrait s’agir d’un droit postmoderne1.
Deux manifestations récentes peuvent être signalées. Le premier exemple relève de la sphère RSE (ou ESG, comme l’on voudra) : nombre d’exigences relatives aux risques extra-financiers reposent sur la technique de la disclosure et n’ont d’autre sanction que l’injonction, ce que montre avec une grande clarté le récent Rapport du HCJP sur « Les dispositifs de signalement, de prévention et de transparence relatifs aux risques extra-financiers des grandes sociétés ».
Le second exemple provient des propositions de l’intéressant Rapport de la « Mission sur les jetons non fongibles » demandé par le ministère de la Culture : tout en pointant les nombreuses incertitudes juridiques qui grèvent la notion, la nature et le régime des jetons non fongibles, ce qui résulte de la complexité des techniques sous-jacentes et surtout de la diversité de leurs usages, il joue la prudence et suggère de commencer par inciter les acteurs de l’écosystème à se responsabiliser, à se concerter et à renforcer l’information des consommateurs.
Le procédé n’est pas blâmable en soi et pourrait relever d’un esprit qui serait en phase avec une approche confiante des acteurs d’une société libérale. Le Doyen Carbonnier a écrit quelque part, certes à propos d’une question très particulière, que « c’est là où l’on voit que le droit libéral met son honneur à faire avancer les hommes sans les toucher du doigt » (que l’on me pardonne la possible imprécision des termes, cités de mémoire). Rien n’est moins sûr cependant tant une autre inclination est à l’œuvre, qui veut tout régir dans le moindre détail dans une vision technocratique de la réglementation qui en fait des textes bavards ; le philosophe Michel Villey y aurait vu de la « réglementation » et non du droit.
Inciter plutôt qu’imposer, encourager plutôt que sanctionner, remédier plutôt que punir, c’est le règne du comply or explain et du name or shame. La méthode douce a de grandes vertus, mais elle a des limites, en ce qu’elle suppose des êtres réceptifs et du temps, ce qui n’est pas toujours le cas. Aussi, quand la situation est grave et que le temps presse, il n’est d’autre solution que la fermeté de la règle, à condition que celle-ci soit ciblée, et de la sanction, à condition que celle-ci soit proportionnée2. n
