Les « non fungible tokens » (NFT) sont une nouvelle coqueluche. Ils ne cessent de se multiplier, d’atteindre des sommets de prix et de s’infiltrer dans tous les domaines, des jeux numériques au financement de la guerre en Ukraine en passant par des objets d’art. Ils intéressent de plus en plus des activités nouvelles ou traditionnelles en recherche de financement, des clubs de sport professionnel aux promoteurs de jeux vidéo en passant par les sociétés de la haute mode, et des investisseurs friands de nouveauté, de nouveaux marchés voire de sensations fortes ; ils sont à la fois de nouveaux objets d’investissement en période d’argent abondant, et de financement pour des entités classiques ou inédites qui profitent d’un engouement pour l’immatériel, le virtuel, le « metaverse ». Beaucoup y voient un monde nouveau, un monde libre qui échapperait aux contraintes légales et réglementaires, comme pour l’Internet des origines. S’y mêlent un esprit libertaire pour certains et des pratiques beaucoup plus intéressées pour d’autres.
Mais, pour un juriste néophyte, les NFT recèlent de nombreuses ombres qui rendent l’analyse difficile et incertaine. Il s’agit d’un procédé numérique reposant sur la technique du registre distribué, principalement la blockchain, procédé encore difficile à comprendre et appréhender en droit, d’autant que les spécialistes de l’immatériel comme de l’informatique n’ont pas forcément un langage clair pour le commun des mortels, mais surtout ne semblent pas toujours d’accord sur ses utilités potentielles. Alors, en faire l’analyse juridique, c’est-à-dire procéder à sa qualification et en dégager ses attributs, est une épreuve redoutable, d’autant que plusieurs secteurs du droit peuvent être concernés, outre la fiscalité. Le procédé ne semble pas univoque et ses différentes utilisations peuvent varier, de sorte que l’analyse subit au minimum cette double dépendance.
Le NFT serait techniquement un procédé dématérialisé donnant accès à une chose, procédé dont la caractéristique serait d’être unique et donc non interchangeable, à la différence d’une cryptomonnaie ou des premiers tokens d’usage, d’où l’appellation anglo-américaine de « non fungible token ». Des NFT pourraient être créés en nombre infini avec les mêmes attributs, mais chaque NFT serait distinct des autres. Il ne serait cependant pas nécessairement un moyen d’accès à un objet réservé à un seul titulaire ; pour en attribuer l’exclusivité, il faudrait lui adjoindre un mot de passe créé par l’hébergeur. Pour en rester à des catégories très générales, un NFT serait donc un bien incorporel relevant des corps certains et non des choses de genre, un peu plus précisément un actif numérique et, parmi ceux-ci, selon la distinction issue de la loi Pacte, un jeton et non une simple valeur numérique, jeton représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif électronique d’enregistrement partagé. La chose à laquelle il donne accès serait elle-même immatérielle le plus souvent, par exemple une œuvre d’art numérique, une photo numérique, une carte de jeu numérique, un élément virtuel utilisable dans un ou des jeux numériques (arme, voiture, maison, etc.). Cependant, un NFT pourrait également servir de titre de propriété d’une chose matérielle, par exemple une œuvre d’art, voire, si l’on a bien compris, donner accès à une chose matérielle (une heure de conduite d’une voiture de luxe, un accès réservé à une œuvre d’art à une date déterminée, etc.). Si, pour la plupart des spécialistes, le NFT ne serait qu’un moyen d’accès à une chose extérieure à lui, pour certains il pourrait renfermer la chose elle-même dès lors qu’elle serait immatérielle et peu gourmande en signes numériques. Le NFT incorporerait alors la chose elle-même et en prendrait la qualité juridique. S’il s’agissait d’une œuvre d’art, le NFT relèverait lui-même de cette catégorie.
Si la double possibilité précédente (accès à une chose immatérielle ou matérielle, accès à une chose ou incorporation de la chose si elle est immatérielle) devait être confirmée, le NFT serait dans le premier cas un simple droit d’accès et une preuve de la titularité de ce droit, mais dans le second cas il serait la chose elle-même, donc un droit de propriété incorporel dont la nature et le régime varieraient en fonction de son objet : chose ordinaire ou œuvre d’art pour s’en tenir à cette première distinction.
Mais il subsiste des questions techniques qui créent des incertitudes juridiques de sorte que, là encore, dans ce monde de l’immatériel où l’imagination est reine et paraît infinie, le juriste est encore plus dépendant du spécialiste. Pour autant, il doit s’astreindre à comprendre, prendre du recul et qualifier, au regard de ses catégories habituelles ou en en forgeant de nouvelles si nécessaire, et surtout se souvenir que le droit est une lecture de la réalité qui, en la réduisant à l’essentiel, la décomplique et l’éclaire, car le droit n’est pas qu’un ensemble de règles pour les juristes, c’est aussi une appréhension du monde et un art de la communication.
Alors, faut-il légiférer ? En quel sens ? Dilemme classique : trop encadrer, c’est risquer d’entraver une activité qui se repliera sous des cieux plus cléments, mais ne pas encadrer, c’est laisser se multiplier les opérations dangereuses, voire frauduleuses. Ultime remarque : pourquoi tant réglementer l’investissement pourtant très mature dans les instruments financiers et même, certes dans une moindre mesure, dans les biens divers, et laisser les investisseurs profanes dans la jungle des crypto-actifs ? n
