L’ordonnance du 23 juin 2021 [1] , complétée par un décret [2] et plusieurs arrêtés [3] , transpose in extremis la directive 2019/2034 du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement, dite « IFD » (Investment Firms Directive). Celle-ci compose, avec le règlement 2019/2033du même jour concernant les exigences prudentielles applicables auxentreprises d’investissement, dit « IFR » (Investment Firms Regulation), le « paquet entreprises d’investissement » [4] , qui vient soustraire ces entités au régime prudentiel conçu pour les établissements de crédit pour les doter d’un régime ad hoc mieux adapté à leur profil de risque.
Les entreprises d’investissement étaient depuis la directive 93/6/CEE du 15 mars 1993 [5] soumises au même régime prudentiel que les établissements de crédit, découlant, dans sa dernière version, de la directive CRD IV et du règlement CRR [6] , modifiés par la directive CRD V et le règlement CRR II [7] , c’est-à-dire à des exigences conçues, dans le cadre des accords de Bâle III, pour s’appliquer aux banques à dimension internationale [8] . Or la grande majorité des entreprises d’investissement de l’Union exercent des activités de réception-transmission d’ordres, d’exécution d’ordres, de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille [9] , et présentent donc des profils de risque très différents de celui d’un établissement de crédit. D’abord, les exigences existantes, « largement calibrées pour préserver la capacité de prêt des établissements de crédit au cours des cycles économiques et pour protéger les déposants et les contribuables d’une éventuelle défaillance », font peser des contraintes excessives sur les entreprises d’investissement qui ne reçoivent pas de dépôts et ne possèdent pas d’importants portefeuilles de prêts. Ensuite, elles « ne sont pas conçues pour couvrir l’ensemble des différents profils de risque des entreprises d’investissement » [10] .
D’où la volonté, d’une part, de soumettre les entreprises d’investissement à un régime prudentiel adapté, distinct, sauf exception, de celui des établissements de crédit, et, d’autre part, de mettre en place un régime différencié en fonction du niveau de risque [11] . Cette approche par niveau de risque est celle adoptée également pour les établissements de crédit, pour lesquels le règlement CRR II module certaines obligations en fonction de la taille des établissements et de leur importance systémique, pour les contreparties concluant des dérivés de gré à gré, dans le cadre de la révision du règlement EMIR, ou encore pour les entreprises d’investissement et les contreparties centrales de pays tiers.
Selon le nouveau dispositif, entré en application le 26 juin 2021, les entreprises qui fournissent des services d’investissement sont ainsi classées en fonction de leur niveau de risque, cette classification commandant le régime, notamment prudentiel, applicable. Celles qui ont des activités de négociation pour compte propre, de prise ferme ou de placement garanti et qui dépassent des seuils quantitatifs restent soumises au régime prudentiel applicable aux établissements de crédit – certaines sont même qualifiées d’établissement de crédit. Les autres sont soumises au nouveau régime spécifique aux entreprises d’investissement, de façon allégée dans le cas des petites entreprises d’investissement non interconnectées. À vrai dire, le profil de risque, fonction des activités exercées, était déjà pris en compte dans une certaine mesure par le règlement CRR. Ainsi, les exigences minimales de fonds propres ne s’appliquaient déjà qu’aux entreprises fournissant certains services ou détenant des fonds ou des titres appartenant à leurs clients [12] ; cette approche est désormais généralisée.
L’ordonnance du 23 juin 2021 modifie principalement les dispositions du livre V du Code monétaire et financier [13] : d’une part, le titre Ier, relatif aux prestataires de services bancaires, pour créer la nouvelle catégorie des établissements de crédit et d’investissement (I) ; d’autre part, le titre III, relatif aux prestataires de services d’investissement (PSI), pour réécrire une partie des dispositions des chapitres II et III relatives respectivement aux conditions d’exercice de la profession et aux obligations des PSI (II).
I. Création de la catégorie des établissements de crédit et d’investissement
Au regard de leur niveau de risque, qui présente « une menace pour la stabilité et le bon fonctionnement des marchés financiers, au même titre que les grands établissements de crédit » [14] , certaines entreprises fournissant des services d’investissement sont qualifiées par le législateur européen d’établissements de crédit ; l’ordonnance du 23 juin 2021 crée pour elles la catégorie nouvelle d’« établissement de crédit et d’investissement » et tire les conséquences de la modification corrélative de la définition des établissements de crédit.
Nouvelle catégorie d’ établissement de crédit . L’ordonnance introduit, au sein de la catégorie d’établissement de crédit, à côté de celles de banque, de banque mutualiste ou coopérative ou d’établissement de crédit spécialisé [15] , la sous-catégorie des établissements de crédit et d’investissement (ECI). Ceux-ci, définis au nouvel article L. 516-1 du Code monétaire et financier, sont des établissements de crédit qui ont pour objet de fournir, dans le cadre d’un agrément prévu à l’article L. 532-1 (c’est-à-dire d’un agrément délivré par l’ACPR pour fournir des services d’investissement), des services d’investissement, dont le(s) service(s) de négociation pour compte propre, de prise ferme et/ou de placement garanti. Les entreprises titulaires d’un agrément d’entreprise d’investissement qui remplissent ou viennent à remplir ces conditions doivent demander un agrément comme ECI [16] et seront supervisées dans le cadre du mécanisme de surveillance unique (MSU).
Les « entreprises d’investissement de classe 1 » [17] ne sont donc en réalité plus des entreprises d’investissement – celles-ci étant « des personnes morales, autres que […] les établissements de crédit, qui sont agréées pour fournir à titre de profession habituelle des services d’investissement » [18] –, mais des établissements de crédit (et d’investissement). Il s’agit toutefois d’une espèce toute particulière d’établissements de crédit, dans la mesure où ils ne sont autorisés ni à recevoir des fonds remboursables du public ni à réaliser des opérations de crédit [19] , sauf, pour les crédits, à titre connexe d’un service d’investissement [20] , ou, comme n’importe quelle autre entreprise, en vertu de l’une des dérogations au monopole bancaire.
Effet collatéral : modification de la définition des établissements de crédit. L’article L. 511-1, I, du Code monétaire et financier renvoie désormais à la définition des établissements de crédit contenue dans le règlement CRR : « une entreprise dont l’activité consiste en une ou plusieurs des activités suivantes : a) recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et octroyer des crédits pour son propre compte ; b) exercer l’une quelconque des activités visées à l’annexe I, section A, points 3 et 6, de la directive 2014/65/ UE du Parlement européen et du Conseil » (c’est-à-dire une activité de négociation pour compte propre, de prise ferme ou de placement garanti), lorsque l’entreprise n’est ni un négociant en matières premières et quotas d’émission, ni un organisme de placement collectif, ni une entreprise d’assurance, et que la valeur totale des actifs consolidés de l’entreprise atteint ou dépasse 30 milliards d’euros, soit individuellement, soit à l’échelle du groupe dont elle fait partie [21] . N’aurait-on pu soumettre ces entités au régime prudentiel des établissements de crédit sans les qualifier comme tels ? Outre le recours au renvoi, qui ne favorise pas la lisibilité du texte, la méthode choisie fait perdre à la notion d’établissement de crédit son unité : la définition centrée sur l’activité de transformation bancaire ne constitue plus que l’une des deux branches de la définition, dont le centre de gravité ne tient plus à la nature de l’activité mais au degré de risque qu’elle génère. Dès lors que la définition est inscrite dans un règlement, d’applicabilité directe, le législateur français ne peut qu’en prendre acte et en tirer les conséquences, notamment en limitant le champ d’application de certaines dispositions, telles celles relatives à l’obligation de filialisation de certaines activités de marché, aux seuls établissements de crédit recevant des fonds remboursables du public [22] .
II. Catégorisation des entreprises d’investissement et nouveau régime prudentiel
Les entreprises d’investissement sont désormais classées en trois catégories [23] , distinguant celles qui, sans atteindre les seuils pour être qualifiées d’ECI, présentent un risque systémique et sont donc soumises au même traitement prudentiel que les établissements de crédit ; les autres entreprises d’investissement, soumises au nouveau régime ; et les petites entreprises d’investissement non interconnectées, qui bénéficient d’un régime prudentiel allégé.
Les entreprises d’investissement de classe 1 bis. Il s’agit d’entreprises d’investissement qui, à l’instar des ECI, ont une activité de négociation pour compte propre, de prise ferme ou de placement garanti. Ressortissent automatiquement de cette catégorie celles dont la valeur totale des actifs consolidés est égale ou supérieure à 15 milliards d’euros, soit individuellement, soit à l’échelle du groupe [24] et, sur décision de l’ACPR, celles pour lesquelles cette valeur atteint ou dépasse 5 milliards d’euros et qui remplissent au moins un autre critère, tenant à l’ampleur des activités, porteuses de risque systémique, ou à la qualité de membre compensateur d’une contrepartie centrale [25] . Le rapport accompagnant l’ordonnance souligne que c’est pour éviter tout angle mort de supervision, que la France a obtenu dans la négociation européenne la possibilité, d’une part, pour l’autorité de surveillance, de classer dans cette catégorie des établissements dont la taille de bilan est inférieur à 15 milliards d’euros et, d’autre part, pour les entreprises d’investissement qui, filiales de groupes bancaires, sont déjà soumises aux exigences bancaires sur base consolidée, d’opter, avec l’autorisation de l’ACPR, pour cette classification, indépendamment de leur taille [26] .
Il s’agit sans doute de la catégorie pour laquelle le régime change le moins : sans être qualifiées d’établissements de crédit, les entreprises d’investissement de classe 1 bis sont soumises, dans une certaine mesure, aux mêmes règles prudentielles que ceux-ci, comme l’étaient auparavant l’ensemble des entreprises d’investissement. Ainsi, parmi les conditions d’agrément [27] , elles doivent respecter les dispositions des articles L. 511-51 à L. 511-54, L. 511-58 à L. 511-60, L. 511-67 à L. 511-69, L. 511-89 à L. 511-91 et L. 511-98 à L. 511-101, c’est-à-dire les exigences relatives aux dirigeants, à l’organisation interne et aux comités spécialisés applicables aux établissements de crédit, y compris le comité des nominations (alors que le nouveau régime relatif aux entreprises d’investissement n’impose que la constitution d’un comité des risques et d’un comité des rémunérations). Elles sont soumises aux règles prudentielles applicables aux établissements de crédit [28] . En matière de gouvernance, elles ne sont pas soumises aux nouvelles dispositions relatives aux entreprises d’investissement, mais restent soumises à celles relatives aux établissements de crédit [29] , y compris, ce qui n’était pas le cas auparavant, en ce qui concerne les exigences relatives aux dirigeants [30] . Comme c’était déjà le cas pour les entreprises d’investissement ayant des activités de négociation pour compte propre, prise ferme ou placement garanti, elles sont susceptibles d’être considérées comme des établissements d’importance systémique, mondiale ou non, soumis aux exigences de coussins de fonds propres supplémentaires prévues par le règlement CRR [31] . De même, elles demeurent soumises au pouvoir de l’ACPR d’imposer des exigences de fonds propres supplémentaires ou des mesures d’intervention précoce [32] .
Les entreprises d’investissement de classe 2. Cette catégorie, résiduelle, englobe les entreprises d’investissement qui ne sont pas d’importance systémique mais ne remplissent pas non plus les conditions pour être considérées comme de petites entreprises d’investissement non interconnectées [33] .
Elles relèvent du nouveau régime prudentiel de droit commun des entreprises d’investissement, introduit dans le titre III du livre V du Code monétaire et financier, dont on se contentera de signaler les traits les plus saillants. S’agissant des conditions d’agrément (chapitre II), tout renvoi aux exigences applicables aux établissements de crédit est supprimé [34] . Les exigences de capital minimum sont modifiées [35] . S’agissant des obligations des PSI (chapitre III), les modifications touchent principalement les sections 2 et 8, relatives aux règles prudentielles et à la gouvernance. La section 2, relative aux normes de gestion applicables aux PSI, traite désormais également des dispositions prudentielles applicables aux entreprises d’investissement ; les dispositions qu’elle contient sont partiellement réécrites, notamment en ce qui concerne les exigences de capital et actifs liquides [36] , les pouvoirs de contrôle prudentiel et d’injonction de l’ACPR (contrôle du niveau de fonds propres, exigence de fonds propres supplémentaires, exigences de liquidité, obligations déclaratives…) [37] . Rappelons que les exigences prudentielles sont désormais déterminées par le règlement IFR, notamment en ce qui concerne les exigences de liquidité, les obligations déclaratives des entreprises d’investissement et les exigences de fonds propres, avec pour ces dernières un nouveau mode de calcul fondé sur les indicateurs dits « facteurs K », qui visent à prendre en compte les risques pour les clients, les risques pour le marché et les risques pour l’entreprise [38] . La section 8, relative à la gouvernance des entreprises d’investissement, est dotée d’une sous-section préliminaire qui en précise le champ d’application. Les dispositions relatives à l’organisation et au contrôle interne (sous-section 2), à la politique et aux pratiques de rémunération (sous-section 3) et aux comités des risques et des rémunérations (sous-section 4), qui renvoyaient auparavant aux dispositions applicables aux établissements de crédit [39] , en fixent désormais elles-mêmes le régime [40] . Celui-ci, naturellement proche de celui applicable aux établissements de crédits sur un certain nombre de points, s’en écarte substantiellement sur d’autres pour prévoir des obligations mieux adaptées au profil de risque des entreprises d’investissement. Le nouveau régime inclut également des dispositions relatives à la surveillance des groupes d’entreprises d’investissement [41] .
Les entreprises d’investissement de classe 3. Il s’agit des petites entreprises d’investissement non interconnectées, qui remplissent les critères fixés à l’article 12 du règlement IFR, c’est-à-dire qui ne négocient pas pour compte propre ou n’encourent pas de risques découlant de la négociation d’instruments financiers, ne détiennent pas d’actifs ni de fonds de clients, ont des actifs en gestion d’un montant inférieur à 1,2 milliard d’euros, traitent des ordres journaliers de clients de moins de 100 millions d’euros pour les opérations au comptant ou de moins d’un milliard d’euros pour les instruments dérivés, dont le bilan est inférieur à 100 millions d’euros, y compris les éléments hors bilan, et dont les activités d’investissement génèrent des recettes brutes totales annuelles inférieures à 30 millions d’euros [42] .
Elles bénéficient de conditions d’agrément ainsi que d’un régime prudentiel allégés et ne sont soumises à certaines obligations qu’au cas par cas, si et dans la mesure où l’ACPR l’estime approprié, notamment en ce qui concerne les dispositifs de gestion des risques [43] et le pouvoir de l’ACPR d’imposer des exigences de fonds propres supplémentaires [44] . L’autorité dispose ainsi d’un pouvoir d’appréciation important quant à la détermination des exigences applicables aux entreprises d’investissement de classe 3. En ce qui concerne la gouvernance, celles-ci ne sont soumises qu’aux exigences relatives aux dirigeants, à l’exclusion de celles relatives au contrôle interne, à la politique et aux pratiques de rémunérations, ainsi qu’à l’obligation de créer un comité des risques et un comité des rémunérations [45] . Une entreprise d’investissement de classe 2 qui vient à remplir, pendant un délai ininterrompu de six mois, les critères pour être qualifiée d’entreprise d’investissement de classe 3 cesse par conséquent d’être soumise à ces dispositions ; à l’inverse, l’entreprise qui cesse de remplir ces conditions doit s’y soumettre dans un délai de douze mois [46] . Dans les deux cas, elle doit en informer l’ACPR.
Pour conclure, bien que le nouveau dispositif soit déjà entré en vigueur, un certain nombre de points doivent être précisés par des textes de niveau 2, qui n’ont pu être présentés à la Commission par l’Autorité bancaire européenne dans le temps prévu, cette autorité ayant estimé nécessaire de mener de nouvelles consultations, particulièrement en ce qui concerne la méthode de calcul du seuil de 30 milliards d’euros à partir duquel un agrément comme établissement de crédit est exigé. En attendant, l’ABE, dans une lettre de non intervention, invite les autorités nationales à faire preuve de souplesse dans les situations limites, lorsque le franchissement du seuil pourrait dépendre de la méthode de calcul retenue [47] . n
Entreprises d’investissement – Exigences prudentielles – Surveillance prudentielle – Etablissements de crédit et d’investissement – Entreprises d’investissement d’importance systémique – Petites entreprises d’investissement non interconnectées – IFD – IFR.
[1] . Prise sur habilitation de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DDADUE).
[2] . Décret n° 2021-941 du 15 juill. 2021 portant transposition de la directive (UE) 2019/2034 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement (JORF n° 0164 du 17 juill. 2021, texte n° 6).
[3] . Cf. six arrêtés du 20 juill. 2021 ( JORF n° 0173 du 28 juill. 2021, textes n° 10 à 15).
[4] . Dir. (UE) 2019/2034 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement (JOUE L. 314, 5 déc. 2019, p. 64) ; Règl. (UE) 2019/2033du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant les exigences prudentielles applicables auxentreprises d’investissement (JOUE L. 314, 5 déc. 2019, p. 1) : C. Feunteun, « Refonte du régime prudentiel européen des entreprises d’investissement », RDBF n° 6, nov-déc. 2019, comm. 211 ;A.-C. Rouaud, « Le nouveau régime prudentiel des entreprises d’investissement », Banque & droit n ° 189, janv.-fév . 2020, p . 37.
[5] . Dir. 93/6/CEE du Conseil du 15 mars 1993 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit (JOCE L 141 du 11 juin 1993, p. 1) ; cf. notamment considérants 9 et 10 : « sur un marché commun financier, les établissements, qu’il s’agisse d’entreprises d’investissement ou d’établissements de crédit, sont en concurrence directe les uns avec les autres […] ; il est donc souhaitable de réaliser l’égalité de traitement des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ».
[6] . Dir. 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CRD IV) et Règl. (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (CRR).
[7] . Dir. (UE) n° 2019/878 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive n° 2013/36/UE (CRD V) et règl. (UE) n° 2019/876 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant le règlement (UE) n° 575/2013 (CRR II) : H. Kouyaté, « L’adoption du paquet CRD V : panorama des modifications apportées aux règles prudentielles », RISF n° 3-4/2019, déc. 2019, p. 110 ; « Le Paquet CRD V : entre rupture et continuité », RISF n° 4/2017, fév. 2018, p. 70 ; J.-G. de Tocqueville, A. Bonzom et C. Feunteun, « Focus sur la réforme CRR2 », RDBF n° 6, nov-déc. 2019, étude 15.
[8] . Cf. C. Feunteun, « Refonte du régime prudentiel européen des entreprises d’investissement », préc.
[9] . Cf. Rapport de l’ABE sur les entreprises d’investissement, réponse à la demande d’avis de la Commission de décembre 2014 (EBA/Op/2015/20), tableau 12.
[10] . Cons. 4, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[11] . Cf. Commission européenne, proposition de Règlement sur les exigences prudentielles applicables aux entreprises d’investissement (COM (2017) 790 final) et proposition de directive concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement (COM (2017) 791 final), 20 déc. 2017.
[12] . Art. 4, § 1, 2°, c), règl. (UE) n° 575/2013, préc.
[13] . Elle retouche également par voie de conséquence certaines dispositions du livre VI relatives aux missions et aux pouvoirs de l’ACPR, ainsi que l’article L. 420-8 du même code, pour tenir compte de modifications apportées par la directive IFD à la directive MIF 2 en ce qui concerne le régime des pas de cotation.
[14] . Cons. 6, dir. (UE) 2019/2034, préc.
[15] . Art. L. 511-9 C. mon. fin.
[16] . Art. L. 511-10, nouveau I bis.
[17] . Evoquées dans le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-796 du 23 juin 2021 portant transposition de la directive (UE) 2019/2034 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement.
[18] . Art. L. 531-4 C. mon. fin.
[19] . Nouvel art. L. 516-2 C. mon. fin.
[20] . En application de l’article L. 321-2, 2 °C. mon. fin.
[21] . Art. 4, § 1, point 1) b), règl. (UE) n° 575/2013 modifié par le règl. (UE) 2019/2033, préc.
[22] . Art. L. 511-47 C. mon. fin.
[23] . Art. L. 531-4 C. mon. fin.
[24] . Art. L. 531-4, 1°, a) et b) C. mon. fin.
[25] . Art. L. 531-4, 1°, c) et nouvel art. L. 533-4-2 C. mon. fin.
[26] . Art. L. 531-4, 1°, d) C. mon. fin.
[27] . Art. L. 532-2, 7° C. mon. fin.
[28] . Art. L. 533-2-1 C. mon. fin., renvoyant aux art. L. 511-41 à L. 511-50-1, à l’exception du I de l’article L. 511-45.
[29] . Art. L. 511-51 à L. 511-102 C. mon. fin.
[30] . Art. L. 533-24-3 et R. 533-16-4 C. mon. fin.
[31] . Anc. art. L. 533-2-1 et L. 511-41-1-A C. mon. fin. ; comp. art. L. 511-41-1-A dans sa nouvelle rédaction. Cf. égal. arrêté du 20 juill. 2021 modifiant l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif aux coussins de fonds propres des prestataires de services bancaires et des entreprises d’investissement autres que des sociétés de gestion de portefeuille ( JORF n° 0173 du 28 juillet 2021, texte n° 10).
[32] . Art. L. 511-41-3 et L. 511-41-5 C. mon. fin.
[33] . Art. L. 531-4, 2 °C. mon. fin.
[34] . Art. L. 532-2, 7° C. mon. fin.
[35] . Cf. arrêté du 20 juillet 2021 modifiant l’arrêté du 4 décembre 2017 relatif à l’agrément, aux modifications de situation, au retrait de l’agrément et à la radiation des entreprises d’investissement et des établissements assimilés, pris pour l’application de l’art. L. 532-3, I, 1er C. mon. fin.
[36] . Art. L. 533-2-1 et s. C. mon. fin.
[37] . Nouveaux art. L. 533-4-3 à L. 533-4-9 C. mon. fin.
[38] . Art. 15 et s., règl (UE) 2019/2033, préc.
[39] . Respectivement anc. art. L. 533-29, L. 533-30 et L. 533-31 C. mon. fin.
[40] . Respectivement nouveaux art. L. 533-29-1 à L. 533-29-4, L. 533-30-1 à L. 533-30-17 et L. 533-31-1 à L. 533-31-5 C. mon. fin.
[41] . Cf. notamment nouvel art. L. 517-4-3, relatif aux compagnies holding d’investissement et art. L. 533-4 modifié.
[42] . Art. L. 531-4, 3° C. mon. fin. ; art. 12, § 1, règl (UE) 2019/2033, préc.
[43] . Art. L. 533-2-2 et L. 533-2-3 C. mon. fin.
[44] . Art. L. 533-4-4 C. mon. fin.
[45] . Art. L. 533-24-2, al. 1er C. mon. fin.
[46] . Art. L. 533-24-2, al. 2 et 3 C. mon. fin.
[47] . Cf. Opinion of the European Banking Authority on appropriate supervisory and enforcement practices for the process of authorising investment firms as credit institutions under Article 8a of Directive 2013/36/EU (EBA/Op/2021/08), 1er juill. 2021.
