L’actualité contentieuse autorise à signaler d’un bloc l’existence de trois décisions qui soulèvent chacune une difficulté technique particulière autour de situations de faits particulièrement proches. Il s’agit dans chacune de ces affaires de préciser un aspect du traitement civil de faits d’escroquerie1 dans un contexte international et matérialisés2 par un virement entre établissements de crédit situés dans des Etats différents. Dans ces différentes affaires, la remise de sommes d’argent était constituée par un ordre de virement émis par la victime à destination d’un créancier mais selon des coordonnées erronées, transmises frauduleusement. N’ayant pu récupérer les fonds ou faire annuler les virements litigieux en raison du retrait immédiat des fonds par les auteurs de l’infraction, les victimes entreprenaient, dans ces trois affaires, de mettre en œuvre la responsabilité civile des banques émettrices et/ou réceptionnaires.
Ces trois décisions soulèvent ainsi des questions variées, au croisement de la compétence (I.) et du droit applicable (II.).
1. Devant la première chambre civile, la demanderesse victime d’un escroc entreprendra avec succès d’établir la compétence des juridictions françaises motif pris que le compte débité s’y trouvait. L’arrêt de la première chambre civile du 15 juin 2022 vient ainsi enrichir la désormais ample liste de décisions tant nationales qu’européennes entreprenant d’établir, en matière bancaire et financière, le lieu de réalisation du dommage permettant de déterminer la juridiction internationalement compétente3 en vertu de l’article 7 § 2 du règlement Bruxelles I Bis4. Régulièrement suivie dans cette chronique, on n’en reprendra pas le détail ni la critique, pour se limiter à la restitution de la solution donnée par la première chambre civile qui n’a pas vocation à marquer profondément le courant jurisprudentiel en cause, son apport si situant sur le terrain de la technique de cassation. La demanderesse au pourvoi avait été trompée par un escroc ayant pris la fausse qualité du « chef comptable » d’une société française avec laquelle elle était en relation d’affaires, et avait ainsi émis un virement vers une banque portugaise. Pour décliner sa compétence, la Cour d’appel avait jugé que le lieu de réalisation du dommage se situait au lieu du débit du compte de la banque du bénéficiaire, soit au Portugal. Son pourvoi est accueilli par référence à l’articulation des principes posés dans les arrêts Kolassa5, Universal Music6 et Löber7 : « Selon la Cour de justice de l’union européenne (CJUE, 28 janv. 2015, aff. C-375/13), les juridictions du domicile du demandeur sont compétentes, au titre de la matérialisation du dommage, pour connaître d’une telle action, notamment lorsque ledit dommage se réalise directement sur un compte bancaire de ce demandeur auprès d’une banque établie dans le ressort de ces juridictions. Toutefois, ce critère ne saurait être, à lui seul, qualifié de “point de rattachement pertinent”. C’est uniquement dans la situation où les autres circonstances particulières de l’affaire concourent également à attribuer la compétence à la juridiction du lieu de matérialisation d’un préjudice purement financier qu’un tel préjudice pourrait, d’une manière justifiée, permettre au demandeur d’introduire l’action devant cette juridiction (CJUE, 16 juin 2016, aff. C-12/15 ; CJUE, 12 septembre 2018, aff. C-304/17) ». En résulte une censure pour manque de base légale, procédant de l’absence de recherche faite par la Cour d’appel de circonstances particulières susceptibles de donner compétence à des juridictions situées à l’étranger. La solution favorise la portée de principe donnée à la localisation du compte bancaire et facilite ainsi la position du demandeur. Il appartient au juge saisi, et il pèse ainsi au premier chef sur le défendeur, le soin d’apporter les éléments susceptibles d’exclure la présence du compte bancaire comme rattachement pertinent. Devant la Cour d’appel de renvoi, sans doute sera-t-il essentiel de discuter en particulier du lieu et des moyens de communications employés par l’escroc pour tromper la société victime. Il n’était toutefois pas impossible de construire le raisonnement inverse : face à l’exception d’incompétence soulevée par le défendeur, il serait revenu au demandeur de justifier de la compétence des juridictions françaises par la production d’éléments additionnels à la seule localisation en France du compte débité. Le choix ainsi fait élargit l’office du juge dans un sens particulièrement favorable au demandeur qui contribue ainsi à maintenir quelque force à l’évolution audacieuse mais sans cesse chahutée qu’avait amorcée l’arrêt Kolassa. La localisation du compte bancaire semble bien, ici, opérer à la manière d’un rattachement présomptif. Si l’incompétence ne saurait être relevée d’office sur le terrain des règles de compétence optionnelle, elle n’en doit pas moins être précisément justifiée, dès lors qu’elle a été soulevée par le défendeur8.
2. L’affaire portée devant la Cour d’appel de Versailles avait impliqué la résolution préalable d’une question liée à l’interprétation des règles de compétence internes. Cette deuxième affaire avait pour demandeurs de multiples particuliers et personnes morales ayant consenti un prêt à une société située à Hong Kong ayant comme objet le développement de stratégies d’investissement. Cette société avait sans permission utilisé à cette fin le logo commercial de la banque au sein de laquelle était ouvert le compte destiné à recevoir les fonds. Ceux-ci furent perdus en raison d’actes de détournement, à la suite desquels la banque procéda à la clôture du compte. Les investisseurs lésés recherchèrent donc la responsabilité de la banque devant les juridictions françaises. Mais sur quel chef ? Le TGI de Versailles avait décliné sa compétence motif pris de la réalisation du fait dommageable à Hong Kong, lieu du compte ayant permis l’appropriation des fonds par la société, excluant ainsi l’application par extension de l’article 46 du Code de procédure civile. Cette décision fut toutefois infirmée en application de l’article 14 du Code civil, instituant le privilège de juridiction autorisant à assigner en France l’étranger « pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français », selon l’acception très extensive des actions concernées qui en est constamment donnée de longue date depuis l’arrêt Weiss c. Société Atlantic Electric et autres9. Sans être intrinsèquement remarquable, cette décision rappelle la vigueur discrète des règles internes de compétence internationale, au-delà du champ d’application matérielle des règles européennes10, dans leur vocation subsidiaire d’application à défaut de tout autre chef de compétence interne11.
1. Une fois tranchée la question de sa compétence territoriale sur le fondement de l’article 14 du Code civil, la Cour d’appel de Versailles devait déterminer la loi applicable. Les demandeurs avaient échoué en première instance à écarter l’application de la loi hongkongaise compte tenu de l’interprétation retenue de l’article 4 du règlement Rome II12 par les premiers juges, ayant localisé la perte financière au compte ouvert à Hong Kong par la société. Était-il possible de faire jouer, en la circonstance, le correctif fondé sur le principe de proximité, résultant de l’article 4, paragraphe 3 du règlement ? La démonstration proposée de l’existence d’un lien plus étroit avec la loi française avait sans doute peu de chances d’aboutir, le seul argument avancé ayant été celui d’un démarchage des investisseurs en France. Si cette activité posait certainement un problème, ainsi que l’a révélé l’envoi d’une note adressée par l’AMF au juge d’instruction, sur le terrain du contrôle disciplinaire et administratif de la société, elle n’était pas manifestement révélatrice de la nécessité de soumettre le litige indemnitaire à la loi française, d’autant qu’il avait été stipulé dans le contrat souscrit que le droit applicable à cette convention de prêt était celui de la Common law anglaise et des règles d’équité de la Grande-Bretagne appliquée à Hong Kong. Tant le fait générateur lié au détournement des fonds que le dommage en résultant s’étaient matérialisés sur le compte de la société. En définitive, le seul lien véritable avec la France se situait dans la présence des investisseurs et la décision d’investissement réalisée depuis leurs comptes en France. C’est donc finalement sans surprise que la Cour rejette l’argumentation soulevée pour suivre elle aussi une interprétation restrictive de la règle dérogatoire de proximité inscrite à l’article 4, paragraphe 3. Le résultat n’en est pas pour autant satisfaisant puisqu’il conduit un public d’investisseurs à un refus total d’indemnisation par application de la loi hongkongaise. La faveur résultant du jeu du privilège de juridiction sur le terrain de la compétence n’a ainsi pas fondamentalement avantagé les investisseurs dans la conduite du raisonnement ultérieurement fondé sur la lex damni étrangère. À cet égard, l’application faite de la loi étrangère par la Cour d’appel de Versailles suscite une interrogation. Le refus d’indemnisation procède essentiellement de la dissociation faite entre la violation des obligations statutaires et la possibilité d’exercice d’une action fondée sur le droit privé. C’est là faire écho à la question lancinante de la portée civile de la violation des règles professionnelles par les prestataires régulés. N’était-il pas alors concevable de voir, suivant la jurisprudence française relative aux actions indemnitaires consécutives à leur violation, des « dispositions impératives dérogatoires » dans les règles de conduite méconnues, au sens de l’article 16 du règlement ? C’eût était là, en vérité, projeter dans le contexte étranger non seulement l’impératif indemnitaire mais encore une détermination du fait générateur de responsabilité bien étrangère à la logique rappelée de la Common Law, dans la détermination dans devoir spécifique de la banque (duty of care) envers ses clients dans les circonstances de l’espèce.
2. Au-delà de la détermination de la loi applicable, l’ordonnance de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence soulevait une question originale et stimulante, en dépit de la réponse tout à fait prévisible qui lui est apportée. En appel, la victime avait limité son recours à la banque réceptionnaire située au Mexique pour n’avoir pas vérifié la concordance entre le nom du bénéficiaire du virement et le nom du titulaire du compte ni remédié à cette première négligence en conséquence. Originalité de l’argumentation développée, celle-ci se fondait non seulement sur une kyrielle de dispositions de la loi française mais aussi sur la loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial et international sur les virements internationaux du 15 mai 199213. Si l’ordonnance de la Cour d’appel se conclut sur une réouverture des débats concernant la loi applicable aux demandes formées, après une mise à l’écart des dispositions du Code monétaire et financier motif pris de la localisation de la banque bénéficiaire dans un Etat tiers à l’UE et à l’EEE14, elle se montre plus péremptoire concernant la mise en œuvre de la loi-type.
La Cour d’appel va écarter ce fondement, jugé inapplicable « à un quelconque litige », en s’appuyant sur sa valeur exclusivement incitative à l’unification des législations, et par conséquent non normative, au regard de l’article 12 du Code de procédure civile. La réponse ainsi donnée ne saurait surprendre. Les lois-types ne sont pas conçues pour produire des effets directs, ayant principalement vocation à inspirer les législateurs nationaux en vue d’un rapprochement des droits, relate l’ordonnance, dans ces motifs, très proche de celle retenue par une éminente doctrine15. L’affirmation conduit toutefois à une analogie qui révèle une frontière relativement trouble avec d’autres instruments internationaux, certains étant destinés à orienter le comportement des opérateurs du commerce international et à fournir des solutions représentatives des meilleures pratiques, tout spécialement en matière contractuelle. Il faut évidemment noter à l’égard de ces derniers – on pense en particulier aux principes UNIDROIT ou encore aux INCOTERMS – la différence de position entre juge étatique et arbitre, le premier pouvant donner effet à la référence qu’y font les parties à titre de stipulation contractuelle, le second ayant davantage de liberté pour y voir une véritable source d’interprétation16. Au-delà de la ligne de partage intrinsèque entre normes susceptibles d’application directe et simples sources d’inspiration pour les législateurs, il en existe sans doute une supplémentaire qui tient à la matière. Les obligations des établissements de crédit comme partie à une opération de paiement international ne relèvent pas d’une pure logique contractuelle et ne sauraient être complètement dissociées de l’encadrement plus général dont ils font l’objet comme opérateurs régulés. C’est là une raison matérielle et non plus strictement formelle pour laquelle une loi type ne saurait donc préempter ou interférer avec les dispositifs issus des droits nationaux ou même régionaux. Il faut toutefois convenir qu’au fond, tant sur le plan formel que matériel, la ligne de partage est sans doute délicate pour admettre ou rejeter l’application ponctuelle de ces textes de source transnationale dépourvus de positivité. n
