Technologie et droit

Le constat n’est pas nouveau : la technologie bouscule le droit. C’est l’explosion d’une chaudière à vapeur d’un bateau qui a mis les juges de la fin du XIXe siècle sur la piste de la responsabilité du fait des choses et l’expansion de l’automobile qui les a conduits à la
retenir pleinement dans l’entre-deux-guerres ; c’est le téléphone qui les a obligés à édifier la jurisprudence sur les contrats entre absents… on pourrait multiplier les exemples à l’envi. Aujourd’hui, la technique se dépasse elle-même et se transforme en technologie, c’est-à-dire en technique complexe et intelligente, et l’impact n’en est plus sectoriel mais général. C’est évidemment le cas de la technologie informatique, qui a d’abord multiplié à l’infini les possibilités de calcul, puis de stockage, et maintenant, grâce aux technologies de la transmission des données, Internet en tête, d’échanges et permettra peut-être demain une justice prédictive.
Dès lors, ce n’est plus telle ou telle règle de droit qui doit s’y adapter, mais tout le droit. Le défi est immense :

• parce qu’il faut comprendre ces technologies et leurs apports, ce qui ne relève plus de la simple culture de l’honnête homme qu’était le juriste classique ; s’intéresser au droit de l’informatique suppose d’être, plus que juriste, un pratiquant de l’informatique ;
• parce qu’il faut en appréhender les progrès et les dangers, pour en favoriser le bon grain et en écarter l’ivraie ; il faut en permettre le développement, mais en maîtriser les inconvénients, en particulier pour les libertés ;
• parce que l’entrée des technologies modernes dans un nouveau champ du droit oblige le juriste à naviguer entre deux écueils : entre la résistance passive et l’enthousiasme prosélyte. En effet, quelle que soit la nouveauté, les questions juridiques soulevées peuvent ne pas être différentes de celles posées par les techniques précédentes. Au législateur de savoir édicter des règles suffisamment générales pour appréhender les métamorphoses de la technique et suffisamment adaptées pour s’y appliquer correctement.

Le droit bancaire et financier est l’un des plus touchés par l’essor des technologies modernes de l’informatique et de la transmission des données. Trading à haute fréquence, blockchain, paiement sans contact, monnaie électronique, agrégation des données, etc., interrogent le législateur, le régulateur, le juge et les juristes en général. Prenons l’exemple des FinTechs. Que décider à leur égard quand elles se développent dans le champ des activités réglementées ? Il ne faut surtout pas les empêcher d’éclore et se développer, car leurs découvertes d’aujourd’hui permettent les progrès de demain, dont les établissements de crédit et les prestataires de services d’investissement ont un besoin permanent. Il faut donc leur permettre de vivre, ce qui suppose de ne pas les soumettre d’emblée à un arsenal réglementaire et prudentiel malthusien. Il le faut d’autant moins qu’elles naissent de plus en plus souvent dans l’ombre des grands établissements, qui les financent en les laissant à l’extérieur d’eux-mêmes pour, à la fois, ne pas les entraver par leur propre lourdeur et profiter à terme de leurs résultats. Mais, d’un autre côté, il faut maîtriser leur expansion, pour qu’elles ne s’activent pas totalement en marge des règles qui s’imposent aux grands établissements, sauf à engendrer une distorsion de concurrence dangereuse ; surtout, parmi l’arsenal réglementaire et prudentiel, nombre de règles ont vocation à protéger les consommateurs et il ne faut pas que ceux-ci, au prétexte d’expérimentations, se retrouvent dans une jungle.

Dès lors, l’équilibre est difficile à trouver. Sa recherche nécessite une collaboration permanente entre les pouvoirs publics, régulateurs compris, les établissements et les innovateurs. Mais il ne faut pas tarder, car la concurrence internationale est vive et pourrait se faire à la baisse. Les exemples de l’Angleterre et de la Suisse sont là pour le montrer. Aussi est-ce de l’échelon européen que la solution doit venir.