Les projets emblématiques d’infrastructures énergétiques que sont le projet éolien Baltic Power, I, II et III1, au large de la Pologne, considéré comme l’un des plus importants projets de production d’énergie renouvelable en Europe, le barrage hydroélectrique Nachtigal2 au Cameroun et le complexe de production d’énergie solaire Noor Ouarzazate3, un pilier de l’énergie verte au Maroc, ont :
– des ambitions convergentes, car ils s’inscrivent résolument dans le processus de transition énergétique en produisant de l’énergie renouvelable, tout en ayant comme objectif (i) d’être des vecteurs de développement économique et social au plan régional et (ii) d’appréhender les risques environnementaux4 ;
– des caractéristiques communes, au travers de l’utilisation de techniques juridiques propres aux financements structurés, qui visent à répondre aux besoins de financements importants d’acteurs aux profils différents.
Afin de développer un secteur fondé en grande partie sur des sources d’énergies renouvelables, force est de constater l’importance des besoins de financement5. Les financements de projets d’infrastructures énergétiques sont des financements à forte valeur ajoutée visant à répondre aux besoins d’acteurs privés comme publics. Ils entrent dans la catégorie des financements structurés6. Avant d’illustrer notre propos par des exemples récents et des points d’attention (2), exposons les principaux instruments juridiques des financements structurés et leur utilisation (1).
Les financements « sans recours » ou « à recours limité » figurent dans la panoplie des instruments de financement des besoins des entreprises. Ils conduisent, le plus souvent, à la mise en place de financements au profit d’une entité pivot, créée à cet effet, dont la nature juridique et la forme varient en fonction des objectifs des parties et de la nature du bien ou de l’opération à financer. Cette spécificité conduit certains à y voir un financement sans recours ou à recours limité « de fait » ou structurel, par opposition à la renonciation en droit ou de jure, cette dernière étant indépendante de toute constitution d’entité ad hoc. Dans cette hypothèse, le créancier renonce à exercer des droits sur d’autres biens et revenus que ceux du projet ou de l’opération en cause.
Un projet de construction d’une infrastructure énergétique peut être financé, essentiellement, selon deux procédés :
– soit l’entreprise mobilise les fonds nécessaires à l’opération en son nom. En pareil cas, les établissements bancaires s’attachent à obtenir des engagements directs de l’entreprise en garantie du remboursement des concours. L’entreprise répond ainsi du remboursement sur son patrimoine, le financement étant déconnecté du projet et de son succès ;
– soit l’entreprise opte pour un financement « sur projet » dans lequel les établissements prêteurs octroient des concours en considération, principalement, de la rentabilité escomptée du projet. Les recours porteront, essentiellement, sur les revenus dégagés par le projet et, accessoirement, sur les biens affectés à ce dernier, l’ensemble étant isolé, le plus souvent, dans une entité ad hoc créée pour les besoins de l’opération.
Le financement sans recours est, le plus souvent, un financement à recours limité contre l’emprunteur. Si le banquier analyse en premier lieu son risque de crédit en considération de la rentabilité escomptée du projet, il n’est pas pour autant indifférent à la qualité et niveau d’engagement des actionnaires ou sponsors du projet. Bien au contraire !
La constitution d’une entité ad hoc vise à isoler les risques dans une structure dédiée. Les sponsors peuvent ne pas souhaiter constituer, dans un premier temps, d’entité ad hoc consacrée à la réalisation d’un projet mais néanmoins conserver la faculté de ne donner en garantie du remboursement des financements octroyés pour les besoins de ce même projet que tout ou partie des biens et des revenus de celui-ci. Le sponsor étant, dans ce cas, conduit à contracter directement les emprunts nécessaires, il s’expose, en cas de défaillance de sa part, à être recherché non seulement sur les biens et revenus du projet, mais également sur ses biens personnels en raison de l’inexécution d’une obligation. En pareil cas de figure, les créanciers du projet pourront avoir accès à d’autres biens du sponsor défaillant au titre du projet. Il en irait différemment si l’engagement de remboursement contracté par l’emprunteur au titre du prêt était structuré de sorte qu’en cas de défaut de ce dernier, les établissements financiers du projet ne seraient en droit d’exercer de recours que sur les biens et revenus du projet, à l’exclusion de tout autre. Il s’agit, en l’espèce, d’une renonciation à recours « en droit » ou de jure, par opposition à la limitation ou renonciation « de fait » ou de facto, obtenue au moyen de la constitution d’une entité ad hoc.
Une créance dont le remboursement est assorti d’un engagement de subordination peut être définie comme une créance de dernier rang qui n’est remboursable qu’après désintéressement complet des autres créanciers, tant privilégiés que chirographaires. Il s’agira alors d’une subordination générale. La subordination sera qualifiée de particulière si elle est contractée au profit d’un ou plusieurs autres créanciers spécifiques.
La subordination « structurelle » est à distinguer de la subordination juridique. Cette première forme de subordination vise à rendre des créanciers structurellement subordonnés. Ainsi, dans une opération d’acquisition avec effet de levier, une catégorie de créanciers, tels que les porteurs d’obligations à haut rendement, sera regroupée dans une holding intermédiaire dont la filiale sera la holding d’acquisition, cette dernière ayant pour principaux créanciers les établissements de crédit dispensateurs des concours bancaires nécessaires à l’acquisition. Il en résulte une subordination structurelle des créanciers de la holding intermédiaire par rapport aux créanciers de la holding d’acquisition. Il ne s’agit pas là d’une subordination juridique car les créanciers ont pour débiteurs deux sociétés différentes, une holding d’acquisition et une holding intermédiaire. Subordinations structurelle et juridique ne sont d’ailleurs pas exclusives l’une de l’autre et peuvent être combinées pour les besoins d’une même opération.
La mutualisation du risque de crédit est principalement obtenue au moyen d’un crédit syndiqué. Soulignons ici le rôle de la Loan Market Association, sous l’angle de la standardisation de bonnes pratiques et de clauses contractuelles au regard des risques environnementaux et sociaux8. La standardisation contractuelle est une source indéniable de réduction des risques et des coûts associés à des projets à forte valeur ajoutée. Un crédit syndiqué dont l’objet est le financement d’un projet de production d’énergie renouvelable contient à la fois des clauses et des indicateurs spécifiques de performance de durabilité. Un concours bancaire sera qualifié de durable (sustainability-linked loan) si cinq composantes sont présentes : sélection d’indicateurs de performance pertinents, calibrage d’objectifs de performance de durabilité, clauses spécifiques faisant clairement ressortir l’objet du financement, obligations de reporting et faculté de procéder à des vérifications.
Financements de projet et éléments d’extranéité sont souvent indissociables ! Ils impliquent des acteurs d’origines géographiques diverses aux rangs desquels les sponsors, institutions multilatérales, investisseurs ou constructeurs. Il en est de même pour les matériaux, équipements ou matières premières, nécessitant la conclusion de contrats d’approvisionnement, de livraison ou de montage avec des partenaires relevant de régimes juridiques distincts. Le projet peut être également réalisé sur deux, voire plusieurs pays (ex. réseaux ferroviaires à grande vitesse entre la France et, respectivement, l’Espagne et l’Italie). La question de la détermination de la loi applicable se pose à différents stades, en amont (attribution des marchés publics, sélection des opérateurs...) comme en aval, lors de la réalisation du projet9.
Avant d’illustrer l’utilisation de certaines techniques juridiques des financements structurés dans des financements de projets emblématiques (2.2), certains principes généraux et points d’attention peuvent être utilement soulignés (2.1.).
Les accords relatifs au développement, à la construction, à la propriété et au pilotage d’un projet sont conclus par la société de projet. Dès lors que certains contrats sont formalisés en amont par le sponsor ou l’une de ses filiales, il convient de prévoir une faculté de reprise par la société de projet. Certains accords « inter-sociétés » peuvent également être conclus entre la société de projet et le sponsor ou des entités affiliées à ce dernier. Ils prennent la forme d’un contrat de pilotage et de maintenance (Operations & Maintenance Agreement) ; d’un accord de services administratifs (Administrative Services Agreement) ainsi que, très souvent, d’un accord de licence technologique (Technology Licence agreement). Ces accords pouvant avoir un impact significatif sur la rentabilité du projet, les termes économiques doivent être rédigés avec soin.
Aux termes d’un PPA, un tiers s’engage à acheter une quantité définie de l’énergie produite par le projet. Le PPA est l’un des éléments centraux de l’analyse de risque par les établissements de crédit. Il contribue au respect des indicateurs de performance du projet, assurant le règlement des échéances du financement et la prévention du risque de défaut. Les financements sont, en règle générale, amortis en totalité avant le terme du PPA. L’exposition du projet au marché de l’énergie ou au risque associé à l’achat de l’énergie produite a vocation à augmenter les coûts d’emprunt dans les projets où le PPA est conclu pour une durée longue, en particulier lorsque le prix est fixe. La réduction des risques associés à des PPA de longue durée aura en effet pour conséquence de ne pas permettre aux sponsors de tirer profit d’opportunités d’arbitrage qui pourraient se présenter sur le marché au comptant en cas d’augmentation du prix de l’énergie, dans la mesure où le risque au titre du prix est écarté pour le producteur au travers du PPA. Il est donc essentiel de prévoir des termes appropriés dans les divers accords en sorte de ne pas exposer les parties à une renégociation et un retard dans la réalisation du projet10.
Situé en mer Baltique, au large de la Pologne, ce projet est l’un des projets les plus ambitieux en Europe en matière de production d’énergie renouvelable et de décarbonation énergétique11. Baltic II et III devraient être opérationnels d’ici 2028. La dimension environnementale et les impacts sur la vie marine et les écosystèmes de ces projets font l’objet d’une attention particulière afin d’en minimiser les effets négatifs12. Baltic II et III font l’objet d’un financement de 6 milliards d’euros et sont considérés comme étant la transaction de type financement de projet la plus importante jamais réalisée en Pologne. La BEI y a un rôle central au travers d’un prêt octroyé à chacune des entités de projet de 350 millions d’euros. Un dispositif de mutualisation du risque de crédit par syndication a été également réalisé (30 institutions financières, locales et internationales). Les instruments juridiques des financements structurés sont donc présents : création de deux entités ad hoc, limitations à recours contre les sponsors et syndication du crédit.
Plus important projet de partenariat public privé en Afrique dans le domaine de l’énergie, son coût est de l’ordre de 1,2 milliards d’euros. Situé au Cameroun, Nachtigal vise à contribuer à une transition vers une économie durable et à une réduction du coût moyen de production d’électricité. Le barrage Nachtigal est entré en fonction en mars 2025 avec une production d’environ 30 % de l’électricité du Cameroun. Un contrat de construction et, à l’origine, un contrat de concession ont été octroyés à la société de projet NHPC. NHPC a également conclu avec le ministère de l’Énergie et de l’Eau une convention de type licence, autorisant NHPC à commercialiser l’énergie produite sur le marché de l’électricité camerounais.
Nachtigal comprend un accompagnement social et responsable des populations impactées ainsi que des actions en faveur de la préservation de l’environnement. Un plan d’action de développement économique local et des mesures dédiées à la biodiversité ont ainsi été élaborés en application des standards de la Banque Mondiale et de l’IFC. Le financement de ce projet a été considéré comme exemplaire par la Banque Mondiale13. Il a mobilisé plusieurs institutions financières au titre du financement par concours bancaire au profit de NHPC. Les instruments juridiques des financements structurés sont donc également présents : création d’une entité ad hoc, limitations à recours contre les sponsors mais également mutualisation du risque de crédit au travers d’une syndication.
Dans son plan de stratégie énergétique 2010-2030, le Maroc a fait de la production d’électricité sur son territoire un objectif majeur. 95 % des ressources énergétiques du Maroc (pétrole, gaz) provenaient d’importations, le Maroc étant alors le plus gros importateur d’énergies fossiles de la région. Le complexe solaire de Ouarzazate a constitué, lors de son lancement, la plus grande centrale solaire à concentration du monde, l’objectif étant d’accroître la part d’énergie renouvelable dans la production d’électricité. Ce projet inclut également la formation, l’expertise technique, la recherche, le développement et la promotion d’une industrie solaire intégrée. L’Agence marocaine pour l’énergie solaire (Masen) est chargée de la mise en œuvre du programme. La structure du financement, au moyen d’un partenariat public privé, a été élaborée par la Banque Africaine de Développement et la Banque Mondiale. Là aussi, les techniques juridiques des financements structurés sont présentes : création d’une société de projet pour chacune des trois centrales de production d’énergie solaire construites successivement (Noor I, II et III) ; limitation à recours contre les sponsors et mutualisation du risque de crédit avec l’octroi d’un prêt syndiqué à la Masen qui, à son tour, a alloué des financements pour répondre aux besoins des trois centrales.
Force est de constater que la transition énergétique ne peut se faire sans des financements d’ampleur tant les besoins sont importants. Les instruments juridiques des financements structurés figurent aux rangs des outils des projets d’infrastructures énergétiques, contribuant ainsi, dans le respect des objectifs de développement durable des Nations Unies, à une transition énergétique juste14.
