Stephen Portsmouth, Banquier spécialisé dans la gestion de portefeuille de sociétés en difficulté. Cette première table ronde a pour objectif de dresser un constat sur la restructuration des dettes des sociétés non financières. Depuis 2008, nous vivons une évolution partout en Europe dans la manière dont le droit appréhende le traitement des défaillances d’entreprise. Jusqu’à présent, les différents droits étaient plutôt centrés sur l’opposition entre un créancier et son débiteur. On assiste depuis peu à une complexification et à une remise en cause de ce modèle. Avec le phénomène de la désintermédiation encouragé par le législateur et l’émergence en France et en Europe d’un marché obligataire, à l’instar de ce qui existe aux États-Unis, la manière dont le droit appréhendera la défaillance continuera à faire l’objet d’adaptations, comme l’a souligné Jacques Delpla.
Trois thèmes ont été choisis pour cette table ronde : le premier porte sur un état des lieux des restructurations ; le deuxième sur la capacité de la France à constituer un marché intéressant pour les acteurs du marché du distressed debt ainsi qu’un terrain favorable au financement des entreprises en difficulté ; le troisième s’intéresse aux dirigeants et à leur rôle dans les entreprises en difficulté.
Concernant l’état des lieux des restructurations, la question se pose de savoir si l’entreprise doit de se contenter de demander aux banquiers d’accepter des ajustements en ce qui concerne les modalités de règlement de sa dette ou si, au contraire, la suppression du surendettement est nécessaire pour que l’entreprise puisse redémarrer.
Du point de vue du banquier, ces dernières années ont vu des situations où il a fallu prendre des décisions difficiles, c’est-à-dire accepter l’idée d’avoir à prendre des pertes. Monsieur le Président, confirmez-vous cette tendance vers les prises de pertes, versus des schémas plus avenants, compte tenu de la vision globale que vous avez de ces phénomènes ?
Etat des lieux des restructurations
Franck Gentin, président du tribunal de commerce de Paris. La première observation générale est que les créanciers n’aiment pas prendre des pertes, c’est une évidence, et que les solutions qui consistent à pousser le tas de sable sont toujours privilégiées à celles qui consistent à se couper un bras ! Cependant, les leviers acceptés par le marché, dans les LBO comme dans les autres affaires, ont diminué, et la solution qui se limite à repousser le tas de dettes est de moins en moins supportable. Alors commencent à apparaître des situations où les créanciers financiers acceptent des abandons de créances, mais en général seulement quand l’actionnaire lui-même a vu ses perspectives réduites à néant.
Hélène Bourbouloux, administrateur judiciaire. Cette tendance est particulièrement perceptible dans les dossiers qui ont fait l’objet d’un premier aménagement en 2009, alors que l’on s’attendait encore à une reprise à l’horizon 2013. Nous savons aujourd’hui que nous en sommes très loin, et il a donc fallu en 2012 et 2013 assumer ces restructurations insuffisantes qui souvent s’accompagnaient d’un renchérissement de la dette. Je voudrais néanmoins, en termes d’enjeu, souligner que les problématiques des PME et celles des grandes sociétés non financières sont traitées sur la base du même texte. On veut traiter de la même manière des problématiques de financement d’entreprises et de financements d’acquisitions. Le système français de la prévention impose l’unanimité mais ce faisant, autorise beaucoup de liberté et de créativité dans le traitement des difficultés. 90 ou 95 % des financements structurés en difficulté sont traités en prévention, et peu heureusement arrivent jusqu’à la case défaillance. Les encours en la matière ont porté sur 20 ou 30 milliards en 2012. C’est à comparer à un encours bancaire pour toutes les procédures collectives confondues en 2011 de 2,4 milliards. Sur ces 20 ou 30 milliards, 90 % sont de la dette d’acquisition. Or je crois qu’on ne peut pas traiter de la même manière, de la dette d’acquisition et des dettes d’investissement, qui participent à la création de richesse. Il faut sanctuariser, pour reprendre l’intervention préalable, cette dette de création de richesse, et peut-être assumer en revanche le risque de valeur sur la dette d’acquisition. Nous avons ainsi un certain nombre d’exemples dans lesquels le business plan est respecté, et néanmoins, l’entreprise se trouve toujours surendettée. L’erreur est tout simplement sur les valorisations du marché : les prix des cibles ont été longtemps inflationnistes, en particulier sur des LBO ternaires ou quaternaires, conduisant de fait à un surendettement. Aujourd’hui ces valeurs reviennent à des montants beaucoup plus logiques en rapport avec la performance. L’ajustement de la dette est incontournable. Mais il serait très réducteur de se contenter d’ajuster le bilan. Cette restructuration de la dette se fait principalement par des conversions de dette en instruments d’equity ou de quasi equity, donc de prise de contrôle. Au-delà du fait que cette culture, en particulier en France, est plutôt émergente, sous l’impulsion de quelques établissements français là où d’autres restent farouchement opposés à la prise de contrôle, penser qu’il s’agit simplement d’une opération mathématique, conduirait à une nouvelle erreur. Pour avoir une légitimité à la prise de contrôle, encore faut-il que les créanciers :
– soient structurés pour apporter une gouvernance et des solutions aux entreprises, et une gouvernance menée par des acteurs qui n’ont pas d’intérêt financier dans l’entreprise est extrêmement dangereuse, puisqu’elle risque de laisser malheureusement perdurer des situations insatisfaisantes dans le futur ;
– acceptent, comme dans toute entreprise, qu’il y ait des leaders. Le pire serait une entreprise détenue par une soixantaine d’acteurs où chacun détient entre 1 et 2 %.
Sébastien Raspiller, secrétaire général du CIRI. Je ne dispose pas d’autant de recul que le Président Gentin et Maître Bourbouloux. Je peux cependant observer l’évolution, au-delà du cycle économique, de la psychologie des acteurs. C’est un point important. En 2009, si les acteurs ont cherché à « repousser le tas de sable », cela peut s’expliquer par le fait qu’ils espéraient que dans les secteurs où l’activité avait beaucoup baissé, celle-ci remonterait d’autant, voire plus vite. Or cela est loin d’avoir été toujours le cas. On se retrouve alors dans un désert, désespérément plat, où on recherche l’oasis, mais… rien ne s’annonce ! Après quatre ans de difficultés, il semble que les acteurs bancaires et financiers soient prêts à une réalité plus abrupte des chiffres et perspectives.
Par ailleurs, les dirigeants des établissements financiers n’hésitent plus à passer à la paille de fer leurs comptes, et donc à acter des pertes. Ces acteurs acceptent aujourd’hui, ce qui était beaucoup plus difficile il y a trois ou quatre ans : une entreprise peut avoir une activité qui tient la route, mais dans un cadre revu à la baisse ou avec un bilan assaini, ce qui nécessite d’acter certaines pertes, évidemment en essayant de les minimiser. De même, certains actionnaires qui ont remis de l’argent une fois ou deux fois, ne peuvent ou ne veulent plus réinvestir. La psychologie est assez importante dans ces configurations. En 2009, tout le monde était dans l’état d’esprit qu’après avoir touché le fond, les entreprises allaient rebondir. Aujourd’hui, certaines d’entre elles n’arrivent pas à remonter la pente, parce qu’elles n’ont peut-être pas encore touché le fond.
Stephen Portsmouth. Il existe donc une prise de conscience de la nécessité de prendre ses pertes. Une fois cette décision prise, se pose la question de qui doit les assumer. En tant que banquier, l’idée est que ce soit l’actionnaire qui prenne les premières pertes, notamment dans les financements d’acquisitions qui chargent une entreprise parfois viable de dettes tout à fait insoutenables.
Hélène Bourbouloux. La question fait débat depuis ces dernières années. Le sujet n’est plus tabou depuis qu’il a été indiqué en 2010 dans la loi que les tribunaux doivent tenir compte des conventions de subordination entre les parties, et que la facilitation de la conversion de dette en instrument de capital a été prévue, voire rendue obligatoire à un tiers minoritaire de créanciers. Le débat est donc ouvert.
Néanmoins, positionnons le sujet de la manière suivante : la première étape consiste à apprécier la capacité de performance de la société. Celle-ci a un actionnaire qui n’est pas le sponsor final, mais une holding qui comprend des stakeholders différents, créanciers et actionnaires, et qui doit se mettre au service de sa filiale si nécessaire. Ensuite seulement, il sera temps de passer au niveau supérieur : l’actionnaire doit constater ses pertes le premier, sauf s’il est en mesure d’apporter une autre solution satisfaisante. C’est son rôle, c’est ce que l’on attend de lui. Un actionnaire n’est pas seulement un détenteur de capital. Il est temps aujourd’hui de faire évoluer le texte, en considérant tout simplement que l’actionnaire a, en prévention, une priorité de proposition de solution pendant un nombre défini de mois ou de jours, selon l’environnement. S’il ne présente pas de solution, ou si cette dernière est légitimement refusée, alors les créanciers doivent en proposer une autre, avec un calendrier de mise en œuvre car le no man’s land est la pire situation pour l’entreprise concernée. Le texte permet aujourd’hui aux créanciers de proposer des solutions, mais elles passent sous le véto du débiteur et de l’administrateur judiciaire.
Sébastien Raspiller. Sur les dossiers que nous avons à traiter, ce qui a été indiqué par Maître Bourbouloux sur l’actionnaire qui peut faire de la résistance montre une dichotomie entre l’aspect économique et l’aspect juridique, autour de la propriété des titres versus la propriété économique. Certains actionnaires, sans remettre d’argent alors qu’il y a une impasse de trésorerie, et qui n’ont donc plus la propriété économique de leur entreprise, peuvent juridiquement la conserver, et font alors parfois du « chantage », il n’y a pas d’autre terme, soit par rapport aux créanciers privés, soit en dernier recours, ce qui est quand même extrêmement « facile », aux créanciers publics. Je pense qu’il existe des cas de figure, sans doute assez simples, permettant d’apprécier la réalité de la capacité de l’actionnaire à accomplir ou non son devoir. S’il n’a plus cette capacité, il est logique qu’il parte. S’il en a la capacité, mais qu’il ne veut pas le faire, la réponse à mon avis est tout aussi simple : l’expropriation, mais cela doit correspondre à des cas de figure extrêmement précis, sur la base d’analyses économiques, qui distinguent la propriété juridique des titres et la propriété économique, en revenant sur ce qu’est l’entreprise, son activité, son territoire, ses salariés, avec évidemment des créanciers qui ont leurs intérêts à défendre. Si certains acteurs sont prêts à apporter une solution, il est relativement incompréhensible d’avoir ces cas de blocage. Ils sont relativement rares, mais quand ils existent, et que le dossier de restructuration s’éternise, c’est très dommageable pour l’activité.
Franck Gentin. En tant que président du tribunal de commerce de Paris, je suis à la tête d’une juridiction composée de dirigeants entrepreneurs, et je parle avec ma fibre de dirigeant actionnaire entrepreneur. Je suis d’accord avec ces positions, avec néanmoins un bémol : dans les situations de difficulté, personne ne fait vraiment preuve de courage.
Les salariés ont un privilège énorme et en général personne n’ose dire que pour restructurer efficacement et que le new money porte ses fruits, il va falloir réduire fortement les effectifs ; c’est ce qui amène Heuliez à connaître son troisième dépôt de bilan.
Les créanciers, quant à eux, sont des ouvriers de la 25e heure : certains viennent signer la veille de la date limite à laquelle il faut se prononcer. C’est une des raisons pour lesquelles je suis extrêmement favorable à des encadrements des procédures dans des délais très courts. Par exemple, pour une conciliation, le travail réalisé en cinq mois, pourrait souvent se faire en trois…
Le patron actionnaire, évidemment, essaie de sauver son affaire. Il est souvent dans une situation de déni de réalité : même quand l’affaire semble sans issue, il espère encore, sinon il ne serait pas patron !
Enfin, le dernier qui ne joue pas son rôle, c’est l’État créancier ! Dans un grand nombre de procédures de sauvegarde ou de redressement, les périodes d’observation sont financées sur les deniers publics, et en général, la solution à laquelle on aboutit après avoir fait durer le dossier pendant de nombreux mois, aux frais de la collectivité publique, est moins bonne que si on avait été obligé de réagir rapidement.
Outre les textes qu’il faut revoir, les comportements des uns ou des autres pourraient aussi utilement évoluer dans l’intérêt de la collectivité, pour que chacun prenne ses responsabilités. Parmi ces comportements, j’inclus celui du juge, qui, parce qu’il est très difficile de dire à un dirigeant et à des salariés que c’est terminé, a aussi du mal à prendre ses responsabilités et a tendance à jouer la moindre petite chance. La solution est le courage, pour tout le monde !
Le marché du distressed debt
Stephen Portsmouth. Le sujet de l’apport d’argent frais (new money) est également très important pour les sociétés en difficulté et on constate des différences entre les pays. Pour une entreprise, il est plus ou moins facile d’avoir accès à des nouveaux financements lorsqu’elle est en difficulté. Cela dépend de la juridiction dans laquelle elle se trouve. La première question qui se pose est de savoir s’il est opportun d’ouvrir le capital à des tiers, et de faire entrer des nouveaux actionnaires, alors qu’il est déjà difficile de composer avec les actionnaires existants. Le deuxième sujet est d’évaluer dans quelle mesure la France offre un environnement favorable pour l’investissement dans les entreprises en difficultés. Comment faire pour encourager ces investissements dans les sociétés en difficulté ?
Franck Gentin. Le nombre de dossiers dans lesquels est investi de la new money est très faible ; et cette new money provient en général de la filière. Pourquoi ? Dans les situations en difficulté, celui qui est « plus intéressé » à remettre ou à oser, c’est l’actionnaire. Cela étant, soit il ne peut pas pour des raisons statutaires, soit il ne veut pas, et dans ces cas-là, la messe est dite et il faut vite passer à autre chose ! Mais s’il le peut, il faut alors le contraindre, comme je l’évoquais ci-dessus, à prendre une décision rapidement. Aussi bien dans les procédures de négociation amiable que dans les procédures préventives, les délais sont trop longs et donnent un avantage trop important aux dirigeants actionnaires. De même, dans les procédures judiciaires, il faut réduire les périodes d’observation, pour forcer les actionnaires à prendre rapidement une décision.
Stephen Portsmouth. Comment faire en France pour encourager l’investissement ? Outre l’actionnaire, des industriels concurrents peuvent aussi éventuellement intervenir, voire des investisseurs spécialisés dans la reprise de contrôle, ou en stand-alone, sans prise de contrôle… Comment faire pour faire entrer ce genre d’acteurs et est-ce souhaitable ?
Hélène Bourbouloux. Le premier cas de figure est celui d’une société opérationnelle qui reste profitable mais dont les remontées systématiques de dividendes pour servir une dette d’acquisition un peu outrancière la confrontent à une crise de liquidités. Sur ce genre de situation qui se traite principalement en prévention, parfois sans notre intervention, dans le cadre de mandats ad hoc ou de conciliations, bien souvent les parties s’entendent autour de la table. Soit l’actionnaire est prêt à faire un effort de new money pour garder son option et sa position pour le futur, soit les banques le sont elles-mêmes. Ces dernières peuvent également solliciter l’arrivée d’un tiers. Dans ce cas de figure, trouver de la new money n’est pas très difficile, surtout quand elle sert au financement de la filiale opérationnelle qui va bien ; cet argent est même plutôt cher comparativement aux risques supportés dans la réalité.
Si, en revanche on s’intéresse aux financements de l’entreprise en difficulté, en période d’observation, force est de constater que la situation s’est dégradée en France. Le privilège dit de l’ancien article 40 de la loi de 1985 était bien plus efficace que ne l’est aujourd’hui l’article 622-17 du Code de commerce ou 641-13 en liquidation judiciaire. Cela concerne le rang de créance dont bénéficie celui qui fournit un bien ou un service et détient une créance post-ouverture d’une procédure collective.
Comment expliquer cette réelle dégradation ? Initialement, il existait des crédits de campagne, des lignes de découvert en blanc, octroyés par un certain nombre d’établissements, pas nécessairement spécialisés, mais aussi par les grandes institutions de la Place qui consentaient volontiers une ligne de découvert couverte par une ordonnance du juge commissaire lui conférant son rang de priorité. Il était extrêmement rare que cet argent prêté ne soit pas remboursé. Aujourd’hui, les établissements spécialisés au mieux maintiennent des lignes d’escompte, de cessions Dailly, ou un contrat d’affacturage, avec effectivement peu d’impayés. Mais il est inimaginable pour qui que ce soit de prêter de l’argent en période d’observation.
Pourquoi ? Parce que le privilège de l’article 622-17 est extrêmement abîmé non seulement par l’ampleur aujourd’hui du privilège des salariés dans les droits desquels l’AGS est subrogée, mais également en raison de dérogations qui se sont multipliées dans les vingt dernières années pour les créanciers chirographaires ; par exemple, ceux qui se sont vus octroyer un bénéfice de loi Gayssot, par lequel tous les sous-traitants du transport peuvent se faire payer en direct : dans ces cas, si le poste client a été factorisé, le factor ne sera pas payé, sans compter les clauses de réserves de propriété, les droits de rétention… La multiplication en fait d’un droit dérogatoire peut se comprendre car les fournisseurs constituent quand même le principal financement inter-entreprise en France et ils veulent se prémunir. Mais il est du coup très difficile d’obtenir des crédits postérieurement à l’ouverture de la procédure, car le risque qu’ils ne soient pas payés est majeur. Et le privilège de new money en France est relativement faible dès qu’il s’agit d’une société avec un niveau de main-d’œuvre important : en cas de défaillance, la créance sociale viendra primer le reste.
Pour autant, le système peut être amélioré : à partir du moment où les autres entreprises mutualisent à travers l’AGS un risque social, les solutions passent par le cantonnement du montant super privilégié de l’AGS d’une part, et en se fixant des priorités d’autre part : la priorité va-t-elle au financement inter-entreprise pour assurer non pas le sauvetage d’un canard boiteux, mais le maintien d’un investissement dans l’économie et la création de valeur qui va avec, ou s’agit-il de rembourser l’AGS pour des avances consenties et parfois démesurées ?
Enfin, il faut aujourd’hui résoudre un problème technique : pendant la phase de négociation avant défaillance et en prévention, l’entreprise peut avoir besoin d’une injection d’argent ponctuelle, un passage de fin de mois, alors qu’en réalité le privilège de new money n’est octroyé qu’au moment de l’homologation de l’accord au terme de la conciliation. Avant cette échéance, sans sûretés disponibles dans l’entreprise, cet apport s’avère donc difficile. Ne pourrait-on pas envisager un privilège de new money, octroyé sur ordonnance du Président Cette évolution ne semble pas douloureuse et serait particulièrement utile.
Stephen Portsmouth. Peut-être faudrait-il une incitation pour les créanciers à apporter en amont de la crise de liquidité en procédant à une modification des règles de la procédure collective ? Le traitement en procédure collective des créanciers ayant un rang de super senior, notamment le fait que ceux-ci votent dans le même comité que ceux situés à un rang inférieur, ne devrait-il pas aussi faire l’objet d’une évolution ?
Sébastien Raspiller. Le débat sur la new money porte également sur la durée du traitement du dossier. Si les acteurs s’accordent pour dire qu’il reste un espoir, il est en général possible de négocier de l’argent, notamment des apports ponctuels… De même, si l’actionnaire est prêt à remettre de l’argent dans l’entreprise et qu’il croit encore en son avenir, c’est tout de même un indicateur assez fort. Le reste est affaire de négociation. Je n’ai pas constaté de réelles difficultés sur les dossiers qui en valaient la peine aux yeux des acteurs… Mais on y arrive, après moult débats alors même que tout le monde était d’accord pour donner une autre chance et un peu de temps à l’entreprise. Le temps perdu sur ce type de négociation peut encore dégrader un peu plus l’activité, et les efforts qui devront être faits plus tard seront d’autant plus importants…
S’agissant de l’utilisation du passif public pendant ces phases de restructuration, j’ai fait missionner l’Inspection générale des finances pour une réflexion sur ce sujet. Si l’on revient aux principes économiques, je considère que quand des passifs publics protègent un actionnaire et des créanciers privés, il serait normal que les créanciers publics soient remboursés en priorité.
Pour répondre peut-être sur un plan plus macro, ce qui vient d’être dit sur les privilèges est assez fondamental. Au moment où est évoqué un « choc de simplification », le droit des sûretés est tout de même d’une complexité effarante !
Enfin, on a beaucoup parlé de Bâle III et de deleveraging ; mais les banques, en particulier françaises, restent très présentes dans le financement sur nos dossiers. Cela étant, je ne vois pas en France certains types d’acteurs privés que l’on rencontre sur les dossiers plus internationaux et qui réussissent plutôt bien. Or le marché du distressed debt en France doit pouvoir être rentable. Je suis surpris de voir qu’il n’y a pas de réflexion pour faire émerger ce type d’acteurs dans l’Hexagone, alors que la crise dure depuis quatre ans déjà… Pourquoi laisser la place au seul champ public ? Il ne faut pas se plaindre ensuite si les pouvoirs publics prennent des initiatives, alors que ce n’était peut-être pas forcément son rôle de le faire.
Le rôle des dirigeants dans les entreprises en difficulté
Stephen Portsmouth. Il faut également se poser la question de savoir pourquoi les sociétés souffrent d’un excès d’endettement pendant des périodes aussi longues. Comme le disait Jacques Delpla, face à un emprunteur surendetté, qu’il s’agisse d’un État ou d’une entreprise, la solution consiste rarement à augmenter les dettes mais plutôt à la réduire. Or, dans un cas récent, au lieu de réduire la dette, il a été convenu qu’un nouvel acteur propose un financement à l’emprunteur sous forme de dette super senior. Cela complique à la fois la situation de l’entreprise et celle des autres créanciers
Sur la responsabilité des dirigeants, Président Gentin, en tant que représentant des entrepreneurs d’une certaine façon dans ce débat, avez-vous l’impression qu’en France existe une culture de l’échec, de sanction contre les dirigeants de l’entreprise ; ensuite, partagez-vous l’opinion que le dirigeant est en pole position pour présenter une offre. Ou au contraire, pensez-vous que le dirigeant peut, grâce à ce monopole, profiter de la situation ?
Franck Gentin. Sur la question de la culture de l’échec, les textes mettent une sorte d’épée de Damoclès sur les dirigeants en défaillance : 90 % d’entre eux font l’objet d’une procédure, sans être condamnés au final. Il faut faciliter le rebond et mettre les dirigeants qui n’ont rien à se reprocher plus rapidement à l’abri. Mais il est normal que ceux qui ont mené leur entreprise à des défaillances soient placés sous le contrôle de la justice et puissent avoir à rendre des comptes quand certaines opérations ne sont pas conformes aux textes.
Stephen Portsmouth. La deuxième question porte sur le biais qui existe en raison de l’asymétrie d’information dans le débat des restructurations, entre le management et d’autres candidats à la reprise…
Franck Gentin. La solution se réglera par des questions de délais, notamment dans les entreprises qui sont en sauvegarde ou en redressement judiciaire, ce qui est sur le plan de la concurrence, un avantage incroyable. Dans la pratique, on observe que la solution qui peut être présentée par le dirigeant pour la continuité de l’entreprise, n’est souvent remise en cause par personne, car au final cela arrange les créanciers. Il est opportun qu’un dirigeant à la tête d’une entreprise en procédure bénéficie pendant quelque temps d’un monopole de présentation d’un plan… Mais il est incroyable que ce monopole puisse dans les faits durer dix-huit mois. Si on ajoute, après l’adoption d’un plan, les franchises de remboursement, les périodes sont vraiment très longues. Si le monopole était limité à six mois, si le dirigeant devait soumettre un plan au tribunal dans un délai court, au-delà duquel, il puisse être challengé par des offres présentées par exemple par les créanciers, cela inciterait peut-être ces derniers à faire le travail dont je soulignais tout à l’heure qu’ils ne s’y intéressent pas souvent.
L’importance de la notion de confidentialité
Stephen Portsmouth. Se pose alors peut-être aussi une question sur la confidentialité. Laissez la possibilité aux créanciers de faire une offre suppose aussi qu’ils aient l’information nécessaire.
Hélène Bourbouloux. C’est un sujet complexe et ambigu : il faut faire la différence entre les financements structurés d’acquisition et la situation des sociétés opérationnelles. L’ensemble des parties (créanciers, sponsors…) a souhaité que les intérêts des managements et des actionnaires soient alignés, et donc a consenti le cas échéant à des dirigeants, des management packages significatifs, leur donnant un espoir de gain important à travers leurs droits d’actionnaires. Il ne faut donc pas s’étonner que, malheureusement, le droit d’actionnaire puisse aussi influencer la prise de décision du manager.
Cependant, dans les entreprises en difficulté, le management est une variable d’ajustement facile quand personne ne veut se remettre en question. Or beaucoup de dossiers sont confrontés à une situation qui ne découle évidemment pas d’une cause unique ; souvent elle est due à la fois à un surendettement dès l’origine, pour les raisons inflationnistes évoquées précédemment du prix d’acquisition des cibles, à une conjoncture déprimée, voire parfois à des produits ou marchés qui ont changé, enfin à un management qui n’a pas pu s’adapter ou a été empêché de le faire, car dès qu’il casse un covenant, il se retrouve empêché de faire à peu près tout, ce qui est à la limite de l’immixtion, et peut créer des sujets de responsabilité pour le futur. En revanche, rien n’existe en France, pour valoriser l’expérience de la difficulté. La culture du manager qui a surmonté des situations problématiques, et donc est plus riche d’expériences que les autres, n’existe pas en France.
Pour en revenir à la confidentialité, celle-ci est en France un sujet plus important qu’ailleurs. D’abord parce que le financement inter-entreprises se fait par le crédit fournisseur, et se faisant, il existe une exposition majeure des entreprises aux décisions des assureurs crédit. l’ensemble des acteurs qui intervient dans des procédures de prévention et de négociation est donc souvent d’accord pour ne pas prévenir l’assureur crédit. Ce qui n’est pas sans poser problème lorsque parfois des sociétés d’assurance crédit appartiennent au même groupe que les établissements bancaires qui sont parties à la négociation. L’exemple s’est produit dans de très nombreux dossiers dans lesquels immédiatement tel assureur crédit ou telle agence de notation était informée d’un mandat ad hoc. Et cela peut aller très loin : dans un de mes dossiers, cette agence s’est sentie autorisée à écrire à tous les fournisseurs pour les informer d’une renégociation d’un endettement de plusieurs milliards sous mandat ad hoc… et l’information est remontée au patron par ses équipes sur le terrain ! Avec en conséquence une désorganisation sociale, opérationnelle dans l’exploitation, etc. La confidentialité en France est donc un sujet majeur.
En revanche, et c’est une contrainte, elle est en contradiction avec certains contrats autorisant en particulier les créanciers à donner de l’information à des acquéreurs potentiels de la dette. Dans ce genre de situation et pour les raisons exprimées tout à l’heure – recherche de new money, division du risque pour l’établissement –, cela peut être bénéfique pour les établissements bancaires qui ont à cœur de pouvoir céder leur créance, et d’avoir de la flexibilité pour réduire leurs risques ou permettre l’arrivée de nouveaux acteurs. Ce faisant, elles ont l’obligation de donner la totalité de l’information dont elles disposent sur l’entreprise à cet acquéreur potentiel. Comme l’obligation de confidentialité légale en mandat ad hoc les contraint néanmoins, on rencontre de vraies difficultés et beaucoup de créativité des conseils pour rédiger des clauses compatibles visant à autoriser la transmission d’informations sans pour autant violer la confidentialité. Mais lorsqu’une entreprise va mal, elle fait l’objet de toutes sortes d’audits réclamés en premier lieu par les créanciers : audit stratégique, l’IBR, business plan, passés au peigne fin avec des milliers de feuilles de rapports. Or donner cette information à des acquéreurs potentiels qui peuvent être des concurrents devient très dangereux, d’autant plus que l’entreprise ne sait pas à qui cette information a été donnée. La confidentialité est nécessaire pour préserver les opérations, mais elle pose une difficulté dans la flexibilité du marché de la dette pour les banques concernées.
Sébastien Raspiller. J’observe que lorsque la confidentialité est brisée, ce qui arrive malheureusement assez fréquemment, l’information est souvent fausse. C’est un double sujet : bris de confidentialité avec divulgation d’informations fausses.
Hélène Bourbouloux. La confidentialité est le gage de la transparence. S’il n’y a pas de confidentialité, il n’y a pas de transparence. Et sans transparence, il n’y a pas de négociation, pas de prise de décision.
Sophie Vermeille, Directrice de Droit & Croissance. Pour résumer, je retiens de cette première table ronde plusieurs idées fortes :
– des durées de négociation entre les différentes parties prenantes très longues ;
– des difficultés à assurer le désendettement des sociétés en difficulté à un niveau suffisant ;
– des difficultés liées avant tout au montant de la dette d’acquisition dans les dossiers, qui se règlent, en principe sans qu’il soit besoin d’ouvrir formellement une procédure collective ;
– et enfin, un vrai problème au niveau du marché du financement des entreprises qui entrent en procédure collective. Ce marché que les Américains appellent le DIP financing n’existe pas en France, compte tenu notamment des limites du régime du privilège de l’ancien article 40.
