Questions de la salle

Réaction d’un banquier
Il faut changer les comportements, ceux des banquiers bien sûr, mais aussi des autres parties prenantes. Aujourd’hui, nous sommes en effet prêts à prendre des pertes, pour de nombreuses raisons : parce que nous cherchons à être responsables, mais aussi parce qu’en termes de recouvrement, quand il s’agit de la deuxième, troisième ou quatrième restructuration, un certain pragmatisme apparaît de notre côté. Mais nous avons souvent l’impression que les banques sont des variables d’ajustement. Nous demandons qu’il y ait un certain équilibre dans la rémunération du risque. Nous rencontrons de plus en plus d’actionnaires qui n’hésitent pas à faire des chantages, sans compter le facteur temps qui joue.
Au sujet du new money, si, effectivement, la proposition de Maître Bourbouloux pouvait être retenue, c’est-à-dire un privilège de new money sur ordonnance du Président du tribunal, vous constateriez un changement d’attitude des établissements créanciers.
S’agissant de la conversion de la dette en actions, que les établissements bancaires devraient pratiquer plus souvent selon le président Gentin, beaucoup considèrent que cette pratique n’est pas de notre ressort. Nous avons l’impression d’arriver dans un nouveau paradigme, qui n’est pas accepté culturellement par un certain nombre d’établissements, mais pas non plus par les autres partenaires.
Enfin, concernant la responsabilité des banques, elles doivent se sentir concernées par les conditions d’un redressement au plan opérationnel. C’est une erreur de s’arrêter une fois le crédit financier consenti. Il faut absolument et impérativement penser à la suite en termes de management et de plan.
Franck Gentin. Sur votre sentiment d’être les seuls à passer à la caisse, je ne porte pas de jugement sur les décisions prises, qui vous appartiennent, je me prononce sur les délais des décisions. Je souhaiterais, sur certains dossiers, que les créanciers des établissements financiers me répondent négativement sans attendre le dernier moment. Ces délais sont nuisibles pour l’économie générale du système. Je comprends qu’il soit difficile de prendre une décision rapidement et c’est pour cela que j’appelais tout à l’heure de mes vœux un peu plus de courage de la part de tout le monde.
Votre deuxième remarque porte sur la conversion des dettes en actions. Je suis convaincu que la concurrence améliore le résultat. Sans dire pour autant que les banques prennent systématiquement le contrôle des sociétés opérationnelles, elles doivent pouvoir le faire et que cela poussera notamment les dirigeants dans leurs derniers retranchements. J’ai vu de nombreuses situations où les banques acceptaient le rachat de la dette par les actionnaires et au moment où elles disaient cela, c’en était fait de leur créance ! Face au dirigeant, qui reste de marbre, mais se frotte les mains alors qu’il est le mieux placé pour payer… La concurrence fait la performance.
Hélène Bourbouloux. Nous sommes tous contraints par des documents extrêmement sophistiqués qui ont pour objet de cadrer les relations entre les différentes parties. Mais au moment de la syndication, personne ne s’est posé la question de l’affectio creditoris. Actuellement, lorsque les parties veulent faciliter des opérations de prise de contrôle, nous sommes confrontés à l’éparpillement de la dette entre différents prêteurs. Or, ceux-ci ne se sont pas choisis comme étant des associés futurs. Pour que ces solutions soient efficaces, il faut sortir des logiques qu’ont voulues les créanciers. D’ailleurs, même à l’occasion de la restructuration, combien de points sont encore prévus comme ne pouvant être modifiés qu’à l’unanimité des voix ? Il faut que les prêteurs admettent que dans leur sein, au sein du pool, certains créanciers soient leaders. Les clients, les fournisseurs et les salariés ont besoin de savoir que l’entreprise est détenue principalement par telles personnes et non pas par un pool anonyme, un fiduciaire  ou un trustee. L’affectio creditoris est un sujet qui aujourd’hui doit animer l’ensemble des prêteurs lorsqu’ils sont à la constitution du deal.

Réaction d’un avocat
Nous sommes souvent confrontés en prévention à des créanciers qui refusent de participer aux accords, voire même aux négociations. Or, la seule sanction contre la non-participation d’un créancier à ces négociations vient de l’article 1244-1 qui permet de leur imposer des délais de 24 mois. Si effectivement nous entrons dans un nouveau paradigme de non-croissance pendant les cinq prochaines années, ne faudrait-il pas faire évoluer cet article et pouvoir imposer dans des cadres d’entreprises en difficulté des délais plus longs à ces créanciers récalcitrants ?
Sébastien Raspiller. C’est un débat d’actualité, présent dans les réflexions en cours sur une réforme de la justice commercial. L’acceptation de la phase amiable par les créanciers est un point fondamental. Sur les dossiers importants, les grands établissements de place participent en général pleinement aux négociations. Certains petits établissements, en revanche, peut-être par manque de pratique, peut-être simplement par manque d’équipes dans les affaires spéciales et de capacités à maîtriser une documentation de crédit volumineuse, préfèrent ne pas prendre position, voire – et c’est beaucoup plus gênant – bloquent l’avancée des négociations pour des points de détail ou mal compris. C’est dommageable et la seule arme possible dans un processus amiable est l’article 1244. Rallonger les délais pour renforcer cette arme, pourquoi pas ? Mais il faut que cela reste cohérent avec l’esprit d’une phase amiable.
Hélène Bourbouloux. Nous avons souvent tendance à considérer en France que les affaires sont plus compliquées qu’ailleurs, mais la France est tout de même en pointe sur les procédures préventives depuis 1984. C’est en France qu’il a été possible de réaliser dans un environnement totalement amiable un premier lender led en 2009, c'est-à-dire la prise de contrôle de la société par les créanciers. Je reste donc simplement vigilante sur le fait qu’on ne judiciarise pas la prévention. Améliorons la sauvegarde financière accélérée (SFA), pour qu’elle puisse être déployée dans le cadre du règlement communautaire européen, mais attention à ne pas judiciariser en prévoyant l’intervention de l’AGS en conciliation, en dénaturant ce qui est l’équilibre naturel des forces et qui permet d’aboutir à un accord, qui reste évidemment un compromis où tous les rapports de force divergents se sont néanmoins exprimés. Améliorons la SFA, pour faire levier et encourager l’unanimité, plutôt que de judiciariser la prévention.
Alain Bloch. Comme le souligne Jacques Delpla, la théorie du droit de propriété devrait être constamment sous-jacente à ces questions. Or elle ne l’est pas, et j’en veux pour preuve un seul exemple, concernant les salariés : dans le droit français, nous comprenons très bien pourquoi le législateur a privilégié la défense de l’emploi : parce que les salariés sont des électeurs. Dans les entreprises en difficulté, le premier propriétaire au sens de la théorie du droit de propriété, est le salarié, puisque la loi instaure une priorité et qu’en plus dans les faits, la créance salariale est super privilégiée… Mais il est politiquement incorrect de le dire. C’est un vice de forme du droit français d’avoir instauré cette hérésie économique.