I. Pour mémoire : les conclusions de l’avocat général. Nous avions cru utile de commenter, en leur temps, les conclusions prises dans cette affaire par l’avocat général Manuel Campos Sànchez-Bordona, dans la mesure où elles proposaient une interprétation de la faculté de modification unilatérale, ou tacite, du contrat-cadre de services de paiement qui nous semblait funeste[1]. Funeste, elle l’était certes en droit – là où la loi ne distingue pas, nous n’avons pas à distinguer – mais, surtout, en pratique, car elle condamnait, à terme, le fonctionnement standardisé des clauses de modification présentes dans la majorité des contrats bancaires et néobancaires. On y trouve en effet, le plus souvent, par application combinée des articles 52, point 6, sous a), et 54, paragraphe 1, de la DSP 2, la disposition selon laquelle le prestataire de services de paiement (PSP) peut proposer toute modification du contrat-cadre au plus tard deux mois avant la date proposée de son entrée en vigueur, sachant que, le cas échéant, l’utilisateur de services de paiement (USP) est informé qu’il est réputé avoir accepté la modification s’il n’a pas notifié au prestataire, avant cette date, qu’il ne l’acceptait pas[2].
Faisant fi du droit comme de la pratique, M. l’avocat général s’était curieusement engagé dans cette voie : « Selon moi, la possibilité d’accepter tacitement la modification des conditions contractuelles […], s’il en a été convenu ainsi entre l’utilisateur et le prestataire du service de paiement, doit être interprétée restrictivement, lorsque le contenu de ces modifications est défavorable au client »[3]. Après quoi il ajoutait : « Cette possibilité reste une exception au principe général selon lequel, à l’instar des conditions initiales, les modifications du contrat-cadre requièrent l’acceptation expresse de l’utilisateur »[4].
Si bien que « la possibilité d’accepter tacitement les modifications ne pourrait, selon moi, s’appliquer qu’aux modifications non essentielles des clauses d’un contrat-cadre, pour autant que les garanties prévues par la directive 2015/2366 soient respectées »[5]. Concrètement, M. Campos Sànchez-Bordona était d’avis que l’introduction dans une carte de paiement de la fonction NFC était soit un service nouveau devant faire l’objet d’un nouveau contrat, soit une modification substantielle des conditions du contrat d’origine, requérant l’acceptation expresse de l’utilisateur.
2. À l’avenir : l’arrêt de la Cour de justice. Fort heureusement, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) n’a pas suivi son avocat général. L’arrêt DenizBank, qui fera date, à n’en pas douter, propose au contraire une appréciation toute différente de la faculté de modification tacite ou unilatérale qui, bien que préservant son fonctionnement standardisé, ne néglige pas pour autant le risque, inhérent à une telle pratique par nature déséquilibrée, que le consommateur soit pris en otage.
Il est d’abord observé que la présomption, convenue, d’acceptation tacite de la part de l’utilisateur de services de paiement ne doit porter, par hypothèse, que sur des « modifications » du contrat-cadre, c’est-à-dire « sur des changements qui n’affectent pas les conditions de ce contrat-cadre à un degré tel que la proposition émanant du prestataire consisterait en réalité à conclure un nouveau contrat » ; de sorte qu’« il incombe à la juridiction nationale saisie d’un litige portant sur une telle acceptation tacite de vérifier si cette dernière modalité est correctement mise en œuvre »[6]. Un premier niveau de contrôle judiciaire est ainsi mis en exergue : la faculté de modification tacite accordée à la « partie forte » ne doit pas dégénérer en liberté de réfaction du contrat. Cette prescription se rapproche, peut-être, de la mise en œuvre d’une distinction entre modifications substantielles ou, au contraire, non essentielles. Il n’empêche que, dans l’esprit, c’est tout autre. Cela est si vrai que la Cour de justice interprète les articles 52 et 54 de la DSP 2 à la lumière du titre III de la directive qui les contient, lequel est intitulé « Transparence des conditions et exigences en matière d’informations régissant les services de paiement ». De sorte que « lesdits articles 52 et 54 ont vocation à réglementer uniquement les conditions et les informations qu’un prestataire de services de paiement est tenu de communiquer à l’utilisateur de ses services, et non à définir le contenu des engagements réciproques que ces personnes sont autorisées à prendre contractuellement, contenu qui est régi par les dispositions du titre IV de cette directive, intitulé “Droits et obligations liés à la prestation et à l’utilisation de services de paiement” »[7].
Cela étant, il ne fait guère de doute aux yeux de la Cour que la loi (la DSP 2) ne distingue absolument pas selon la qualité de l’utilisateur de services de paiement concerné (consommateur ou non), ni selon les caractéristiques de la modification considérée : « Dès lors, l’article 52, point 6, sous a), lu en combinaison avec l’article 54, paragraphe 1, de la directive 2015/2366, ne saurait être interprété, au regard du considérant 63 de celle-ci, en ce sens qu’il édicte des restrictions afférentes soit à la qualité de l’utilisateur soit au type de clauses contractuelles qui peuvent être concernés par de tels accords portant sur les modifications acceptées de façon tacite »[8]. Où une lecture purement consumériste se mordrait, en quelque sorte, la queue…
C’est alors que les juges européens font opportunément intervenir la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 modifiée concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. Dès lors que l’utilisateur est un consommateur, celle-ci est parfaitement légitime à s’appliquer en concurrence de la DSP 2, d’autant qu’étant d’harmonisation minimale, les États membres peuvent prévoir des dispositions plus protectrices des consommateurs[9]. Par suite, il appartiendra à la juridiction de renvoi, en application notamment de la jurisprudence RWE Vertrieb [10], d’apprécier si la clause « portant sur la modification tacite du contrat-cadre conclu avec des consommateurs, qui est en cause au principal, revêt ou non un caractère abusif, et le cas échéant de tirer les conséquences d’une illicéité de cette clause, au regard des dispositions de la directive 93/13, et non au regard de l’article 52, point 6, sous a), de la directive 2015/2366, lu en combinaison avec l’article 54, paragraphe 1, de celle-ci »[11].
En somme, à chacune son domaine propre : à la DSP 2 revient le soin de régler le cadre du jeu de la clause de modification tacite du contrat ; à la directive de 1993 d’étalonner l’appréciation du caractère abusif de la clause. Mais une chose est désormais acquise grâce à l’arrêt DenizBank : un prestataire de services de paiement peut bien convenir avec ses utilisateurs d’une présomption d’acceptation tacite des modifications à venir du contrat-cadre de service de paiement, à condition que ces modifications ne soient pas telles qu’elles vaudraient un nouveau contrat, et sans préjudice d’un possible contrôle du caractère abusif de la clause de modification.
3. Accessoirement : la fonction NFC d’une carte bancaire. Une deuxième question, divisée en deux branches, était encore posée à la Cour de justice de l’Union européenne : la fonction de paiement NFC (Near Field Communication) qui, en l’espèce, était proposée aux utilisateurs en cours de vie de leur contrat, constitue-t-elle un « instrument de paiement » au sens de l’article 4, point 14, de la DSP 2[12] (ou, en termes équivalents, au sens de l’article 4, point 23, de la DSP 1) ? par ailleurs, le paiement sans contact d’un montant de faible valeur au moyen de la fonction NFC caractérise-t-il une utilisation « anonyme » de l’instrument de paiement considéré ? Avouons que, dans le contexte de la présente décision, nous trouvons ces questions d’un intérêt limité. Mais enfin, il faut bien en rendre compte rapidement.
S’appuyant sur sa jurisprudence T-Mobile Austria[13], laquelle avait déjà reconnu que la notion d’instrument de paiement est bien susceptible de couvrir un ensemble de procédures non personnalisé, convenu entre l’utilisateur et le prestataire de services de paiement, et auquel l’utilisateur a recours pour initier un ordre de paiement, la Cour, suivant son avocat général, conclut, sans grande surprise, sinon intérêt, qu’« il convient de préciser que la fonction NFC est, eu égard à ses spécificités, juridiquement dissociable des autres fonctions dont est dotée la carte bancaire lui servant de support, qui nécessitent quant à elles l’usage de données de sécurité personnalisées, en particulier pour payer des montants d’une valeur supérieure au plafond fixé pour l’utilisation de la fonction NFC. Dès lors, cette dernière, prise isolément, peut être qualifiée d’instrument de paiement, au sens de l’article 4, point 14, de la directive 2015/2366, et relever du champ d’application matériel de celle-ci »[14]. Quant au point de savoir si le paiement sans contact doit être considéré comme une utilisation anonyme de l’instrument de paiement, la réponse de la Cour est positive, dans la mesure où « il importe de marquer une distinction entre l’identification du titulaire du compte débité, laquelle découle directement de la personnalisation de la carte concernée, et l’autorisation de paiement éventuellement donnée par ce titulaire, laquelle ne peut être attestée par la simple utilisation de la carte lorsque le paiement considéré est effectué au moyen de la fonction NFC »[15].
Une troisième question, enfin, concernait la dérogation prévue au a) du paragraphe 1 de l’article 63 de la DSP 2, qui veut que prestataire et utilisateur de services de paiement peuvent convenir qu’ils seront dispensés de certaines de leurs obligations réciproques si l’instrument de paiement de faibles montants ne peut pas être bloqué ou la poursuite de son utilisation empêchée. Sur ce point, l’arrêt DenizBank précise, sans doute utilement, que le prestataire de services de paiement « ne saurait, en vue de se dégager de ses propres obligations, se contenter de mentionner, dans le contrat-cadre relatif à l’instrument de paiement concerné, qu’il est dans l’incapacité de bloquer cet instrument ou d’empêcher la poursuite de son utilisation », mais « doit établir, à charge pour lui d’en rapporter la preuve en cas de litige, que ledit instrument ne permet en aucune manière, pour des raisons techniques, de procéder à son blocage ou de prévenir son utilisation ultérieure »[16].
ING-DiBa, Paysera, Deutsche Bahn et, désormais, Denizbank : la jurisprudence européenne en droit des services de paiement et de monnaie électronique est bel et bien en marche.
Achevé de rédiger 13 novembre 2020.
Services de paiement – DSP 2 – Contrat-cadre de services de paiement
– Modification – Clauses abusives – Directive 93/13/CEE – Instrument de paiement – Fonction NFC – Anonymat.
[1]. Cf. P. Storrer, « La faculté de modification unilatérale du contrat-cadre de services de paiement inutilement malmenée », JCP E 2020, Actualités, 542.
[2]. Comp. CMF, art. L. 314-13, IV : « Tout projet de modification du contrat-cadre de services de paiement est fourni sur support papier ou sur un autre support durable au client au plus tard deux mois avant la date d’application proposée pour son entrée en vigueur. / Selon les modalités prévues dans le contrat-cadre de services de paiement, le prestataire de services de paiement informe le client qu’il est réputé avoir accepté la modification s’il ne lui a pas notifié, avant la date d’entrée en vigueur proposée de cette modification, qu’il ne l’acceptait pas ; dans ce cas, le prestataire de services de paiement précise également que, si le client refuse la modification proposée, il a le droit de résilier le contrat-cadre, sans frais, avant la date d’entrée en vigueur proposée de la modification. »
[3]. Concl., pt 82.
[4]. Concl., pt 83.
[5]. Concl., pt 87.
[6]. Arrêt, pt 46.
[7]. Arrêt, pt 52.
[8]. Arrêt, pt 58. Rappelons que le considérant 63 expose ceci : « Afin de garantir un niveau élevé de protection des consommateurs, les États membres devraient être en mesure, dans l’intérêt du consommateur, d’introduire ou de maintenir des restrictions ou des interdictions concernant les modifications unilatérales des termes d’un contrat-cadre, par exemple lorsqu’une modification n’est pas justifiée. »
[9]. Cf. arrêt, pts 60 et s.
[10]. Cf. CJUE 21 mars 2013, aff. C-92-/11, RWE Vertrieb AG, pt 47 : « Une clause standardisée permettant une telle adaptation unilatérale doit toutefois satisfaire aux exigences de bonne foi, d’équilibre et de transparence posées par lesdites directives. »
[11]. Arrêt, n° 64.
[12]. « “Instrument de paiement”, tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures convenu entre l’utilisateur de services de paiement et le prestataire de services de paiement et utilisé pour initier un ordre de paiement ».
[13]. CJUE 9 avr. 2014, aff. C-616/11, T-Mobile Austria.
[14]. Arrêt, pt 77.
[15]. Arrêt, pt 88.
[16]. Arrêt, pt 98, ajoutant même que « si la juridiction saisie estime qu’il était matériellement possible de procéder à un tel blocage ou de prévenir une telle utilisation, compte tenu de l’état objectif des connaissances techniques disponibles, mais que le prestataire n’a pas eu recours à ces connaissances, il ne saurait être fait application, au profit de ce dernier, dudit article 63, paragraphe 1, sous a) ».
