La subordination de créance est bien connue du monde du financement, bien que le droit français l’ait ignorée pendant longtemps et n’accepte de la reconnaître qu’avec une certaine retenue depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce.
Le schéma classique est celui d’un financement d’actif, de projet, d’acquisition, ou encore d’une opération de titrisation. Les règles prudentielles bancaires – et le bon sens – interdisent à un établissement d’être le seul prêteur dans une opération d’envergure dans laquelle les pertes pourraient se chiffrer en dizaines de millions d’euros. Le risque de crédit est réparti au sein d’un pool bancaire, parfois constitué de nombreux prêteurs. Parmi eux, certains n’acceptent qu’une position peu risquée, quitte à recevoir une rémunération moindre : ce sont les créanciers seniors. D’autres visent plutôt une rémunération plus généreuse, et acceptent en contrepartie de supporter un risque de crédit plus important : ce sont les créanciers juniors (ou subordonnés). C’est le couple risque/profit bien connu en finance. Cela se matérialise par un accord conclu entre les créanciers juniors, les créanciers seniors (et le plus souvent le débiteur) qui permet aux seniors d’être payés avant les juniors. Pour y parvenir, les juniors s’engagent, dans un accord de subordination (parfois appelé accord ou protocole inter-prêteurs) à ne pas exiger le paiement de leur créance, ne pas agir sur leur créance d’une manière qui porte préjudice aux seniors, et à leur reverser tout ce qu’ils recevraient du débiteur au mépris de la subordination, jusqu’au désintéressement complet des seniors. La subordination de créance organise ainsi une priorité conventionnelle de paiement du senior par rapport au junior [1] . Le débiteur peut rendre son financement possible grâce aux prêts juniors qui s’ajoutent aux prêts seniors. Le créancier senior bénéficie d’une garantie supplémentaire, là où le créancier junior reçoit une rémunération supérieure par le biais d’un taux d’intérêt supérieur à celui que comporte le prêt senior.
La technique s’est installée dans les techniques de financement en France dans les années 1990, après s’être développée dans le monde anglo-saxon, où elle pose toujours certaines difficultés [2] . En France, la rencontre la plus éclatante du droit et de la subordination de créance a eu lieu dans la restructuration du groupe Thomson-Technicolor, qui a conduit le tribunal de commerce de Nanterre à se plonger dans la question de la qualification de la créance dite subordonnée [3] . Cette passe d’armes n’a cependant permis de mettre en lumière qu’un type particulier de créance subordonnée : les titres super-subordonnés à durée indéterminée (TSDI). Il n’en fallait toutefois pas plus pour que, quelques mois plus tard, soit créé le texte selon lequel « Chaque projet (de plan) prend en compte les accords de subordination entre créanciers conclus avant l’ouverture de la procédure » (C. com., art. L. 626-30-2, al. 2, réd. L. 22 oct. 2010).
Néanmoins, cette notion de prise en compte était trop vague pour assurer un résultat infaillible : l’administrateur judiciaire peut-il soumettre au vote des créanciers un plan prévoyant un paiement des juniors avant les seniors ? Quelques auteurs penchaient pour l’absence d’obligation de respecter strictement la subordination de créance [4] . La question essentielle n’était finalement pas résolue : les accords de subordination, qui imposent un ordre de paiement entre plusieurs créanciers de même rang (bénéficiant des mêmes sûretés), doivent-ils être respectés dans la procédure collective du débiteur ? C’est la question à laquelle est venue répondre l’ordonnance de réforme du droit des entreprises en difficulté, et c’est heureux, car l’économie a besoin de techniques de financement sûres, et ne peut se satisfaire d’un retard aussi important du droit sur la pratique. Encore faut-il examiner les dispositions actuelles encadrant la subordination de créance (I), avant de se focaliser sur les questions qui demeurent à l’issue de la réforme (II).
I. Les nouvelles règles relatives au régime de la subordination de créance
Les nouvelles règles relatives au régime de la subordination de créance concernent la période antérieure au paiement des créanciers (1.), ainsi que le moment crucial dans le mécanisme, à savoir paiement lui-même (2.).
1. Les nouvelles règles applicables avant le paiement
Dès avant le paiement, tout est fait pour que la subordination de créance s’impose dans la procédure collective.
Opposabilité a contrario. Les accords de subordination ont un obstacle naturel à franchir pour s’imposer dans la procédure collective : conclus avant la procédure, ils ne font naître aucune créance nouvelle sur le débiteur – seulement un ordre de paiement à respecter – ce qui peut les placer dans l’ombre de la procédure, puisqu’en particulier, le débiteur n’a pas à les viser dans la liste des créances, la subordination ne créant aucune sûreté [5] . L’ordonnance du 12 mars 2014 avait fait peser sur les créanciers membres des comités le soin d’informer l’administrateur de l’existence des accords de subordination, ce qui permettait de résoudre le problème. Cette solution demeure après la réforme, mais concerne logiquement, désormais, les parties affectées, qui devront s’exécuter au plus tard dans un délai de dix jours à compter de la réception ou de la publication de l’avis adressé par l’administrateur à chaque partie affectée l’informant qu’elle est membre d’une classe (C. com., art. R. 626-55 et L. 626-30, II).
Le texte innove toutefois en sanctionnant l’absence d’information par l’inopposabilité des accords de subordination à la procédure, ce qui semble s’inspirer de la procédure de déclaration des créances. On pourra naturellement se réjouir de cette précision qui semble confirmer l’opposabilité des accords de subordination à la procédure. Toutefois, la sanction de l’inopposabilité a-t-elle vraiment un sens ici ? Elle voudrait dire que l’on confierait le sort des accords de subordination aux créanciers en dehors de la procédure, en s’appuyant sur l’obligation de reversement pesant sur les créanciers juniors. Cela s’oppose à la faculté pour le tribunal de neutraliser tout accord « en rapport avec le paiement des dettes » du débiteur [6] , et ne fonctionnera donc pas dans tous les cas, sans compter que le maintien de tels arrangements « en off » entre créanciers remet en cause une partie de l’équilibre du plan validé par le tribunal. Finalement, si le principe est l’opposabilité des accords de subordination « à la procédure », on comprend mal pourquoi le principe n’apparaît qu’a contrario, alors même que la loi PACTE était plus affirmative [7] .
Nature de la subordination. Plus fondamentalement, la réforme ne se prononce pas sur la question de la nature de la subordination de créance, et se contente d’exposer le régime de la subordination. Il est tout de même possible d’observer, d’abord, qu’aucune assimilation n’est faite entre la subordination de créance et une quelconque sûreté, réelle (aucun bien n’est affecté en garantie de l’obligation du débiteur par le junior) ou personnelle (le junior ne prête aucune partie de son patrimoine en garantie de l’obligation du débiteur) [8] . La réforme du droit des sûretés datée elle aussi du 15 septembre 2021 a fait de même. On relèvera ensuite que la transposition de la directive Restructuration et insolvabilité n’a pas jugé bon d’assimiler la subordination de créance à une modalité de l’obligation. Cette position doit également être soutenue : l’analyse conduit à séparer la subordination de créance de chacune des modalités de l’obligation visée par le Code civil [9] . La subordination ne modifie pas la créance elle-même, mais crée une priorité de paiement au profit du senior grâce aux obligations souscrites par le junior [10] . La reconduction de l’obligation d’information se justifie pleinement sous cet angle.
2. Les nouvelles règles applicables au stade du paiement
Au stade du paiement aussi, la subordination de créance devrait être respectée. La réforme a cependant accepté de rejeter tout dogmatisme.
Constitution des classes. L’efficacité de la subordination de créance dépend d’abord des votes exprimés par les créanciers sur le plan. Avant la réforme, il existait un risque pour les créanciers juniors d’être réduits au silence en raison de leur faible poids dans le comité des établissements de crédit – d’autant plus qu’à supposer que les juniors fussent fournisseurs, ils ne votaient pas aux côtés de leurs homologues bancaires. En même temps, ces mêmes juniors pouvaient dans certains cas prendre la restructuration en otage pour obtenir la neutralisation des accords de subordination, en refusant de voter un plan qui appliquerait la priorité de paiement, sachant que le plan ne pouvait être adopté qu’avec l’accord de tous les comités. Pour résoudre ces potentiels conflits entre créanciers – peu favorables au débiteur – nous avions suggéré de répartir les seniors et les juniors dans des classes différentes, puisque leurs droits ne sont pas les mêmes [11] . Finalement, « la composition des classes de parties affectées est déterminée au vu des créances et droits nés antérieurement à la date du jugement d’ouverture de la procédure » (C. com., art. L. 626-30, III), ce qui aurait déjà pu suffire. L’ordonnance va plus loin – ce qui semble, au passage, bien marquer l’impossible assimilation à une sûreté – et confirme que les juniors ne voteront plus aux côtés des seniors, puisque « la répartition en classes respecte les accords de subordination conclus avant l’ouverture de la procédure » (C. com., art. L. 626-30-III, 2°). Voilà qui ouvre la voie vers le respect des accords de subordination dans les paiements.
Respect de la subordination dans les paiements. L’opposabilité des accords de subordination dans les paiements envisagés par le plan ne sera pas la même suivant que toutes les classes ont voté le plan ou non. D’abord, et assez logiquement, rien n’est prévu lorsque toutes les classes de parties affectées ont voté le plan. Deux cas de figure se présentent. Si le projet de plan respecte l’accord de subordination, cela signifie que seniors comme juniors s’accordent pour donner son plein effet à l’accord. La volonté des créanciers est confirmée et la priorité conventionnelle de paiement validée. C’est le cas le plus naturel. À l’inverse, si le projet de plan ne respecte pas l’accord de subordination, cela signifie que les seniors donnent leur quitus aux juniors, et renoncent au moins au respect de la subordination dans le plan.
Lorsqu’une ou plusieurs classes n’ont pas voté le plan, à l’inverse, l’arrêté du plan reste possible, mais il est soumis à plusieurs garde-fous. Entre autres, la règle de la priorité absolue trouve à s’appliquer dans le jeu de l’application forcée inter-classe (le fameux « cross-class cram-down »). Dans la langue du code, « les créances des créanciers affectés d’une classe qui a voté contre le plan sont intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan » (C. com., art. L. 626-32, I, 3°). En d’autres termes, le junior ne doit pas être payé tant que le senior n’est pas totalement désintéressé. Usant de la liberté laissée par la directive, l’ordonnance admet certaines dérogations à la règle de la priorité absolue – qui devient donc relative – puisque, sur demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire avec l’accord du débiteur, le tribunal peut décider de déroger à cette règle, « lorsque ces dérogations sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées ». L’existence de ces dérogations est importante, comme la littérature nord-américaine l’a montré, ne serait-ce que lorsque le dirigeant est créancier junior de l’entreprise en difficulté [12] .
Si les points qui précèdent ont été clarifiés par l’ordonnance de transposition de la directive, d’autres questions semblent demeurer au lendemain de cette petite révolution.
II. Les questions qui demeurent en matière de subordination de créance
Les questions relatives au régime de la subordination de créance concernent elles aussi la période antérieure au paiement des créanciers (1.), ainsi que le paiement lui-même (2.).
1. Les questions demeurant au stade du vote du plan
Certaines des questions qui se posaient avant la réforme continueront à se poser au stade du vote du plan.
Vote ou silence des juniors. L’ordonnance du 15 septembre 2021 prévoit que seuls les créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan sont appelés à voter (C. com., art. L. 626-30, I, 2°). Qu’est-ce que cela signifie pour les juniors [13] ? Un exemple simple illustre la difficulté : imaginons un projet de plan prévoyant un rééchelonnement de la dette senior, mais ne touchant pas à la dette junior. Les créances juniors ne sont pas modifiées par le projet de plan, et les juniors ne devraient donc pas être appelés à voter, suivant une application littérale du texte. Pourtant, le rééchelonnement de la dette senior repousse d’autant l’hypothèse dans laquelle ils pourraient être payés… ils sont indirectement affectés. Le problème vient donc de la notion de parties affectées, qui ne vise que « les créanciers dont les droits sont affectés par le plan » (C. com., art. L. 626-30, I, 1° [14] ). D’autres absences doivent être mentionnées.
Sort des conventions de vote. Les textes antérieurs à l’ordonnance du 15 septembre 2021 faisaient obligation aux créanciers d’informer l’administrateur des accords de subordination et des conventions de vote, distinction que le réformateur a choisi de ne pas reprendre. Pourtant, les accords de subordination désignent, au sens propre, les priorités conventionnelles de paiement établies en faveur des créanciers seniors. Ce n’est rien d’autre que le composé d’obligations de faire et de ne pas faire qui permet au senior d’être payé avant le junior. Une lecture stricte conduit donc à considérer qu’au sein d’un accord inter-créanciers – comportant la priorité de paiement mais aussi, parfois, des stipulations relatives au vote des créanciers parties à l’accord – seules les mesures liées à la priorité de paiement sont concernées par les dispositions du code. Il n’est pourtant pas rare que les créanciers seniors se réservent certains droits dans l’expression du vote des créanciers – on parle alors souvent d’accord inter-créanciers, plus que d’accord de subordination. Ainsi, en pratique, il arrive que les seniors interdisent aux juniors de voter une disposition qui leur est défavorable, ou qu’ils leur interdisent de voter tant qu’ils n’ont pas été totalement désintéressés… De telles dispositions s’imposeront-elles ? Les textes ne répondent pas, alors que seniors et juniors voteront dans des classes distinctes, limitant l’influence et le contrôle des premiers sur les seconds, et que la question se distingue du cas des actionnaires votant en assemblée, devant respecter l’intérêt de la société [15] . Les créanciers n’ont pas cette obligation, de sorte que la théorie de l’abus de vote ne peut trouver à s’appliquer au sein d’une classe de parties affectées. Il aurait finalement été préférable que les conventions de vote soient réglementées. Ne sait-on pas depuis longtemps que la validité des conventions de vote est l’une des questions « les plus irritantes du droit français » [16] ?
Les nouvelles dispositions soulèvent tout de même des interrogations plus larges quant aux relations entretenues par les créanciers.
2. Les questions demeurant au stade du paiement des créanciers
Point d’orgue de la subordination de créance, le paiement des créanciers n’ira pas toujours sans poser certaines difficultés.
Absence en liquidation. La subordination de créance est une garantie de paiement qui s’ajoute souvent à des sûretés classiques. Il est donc possible que les créanciers juniors, par ailleurs titulaires de sûretés, soient en mesure d’attendre de recevoir un paiement lors de la répartition de l’actif du débiteur même en liquidation judiciaire. Or, parce que la subordination de créance ne peut être assimilée à une sûreté – qu’elle soit réelle ou personnelle – le liquidateur ne peut trouver dans les textes l’indication d’avoir à respecter les accords de subordination. Dans la nouvelle rédaction de l’article L. 643-8 du Code de commerce, seules les sûretés, suivant leur rang, peuvent guider l’action du liquidateur : le texte n’est pas assez fin pour distinguer les juniors et les seniors, et, à tout prendre, la subordination de créance ne crée pas un « rang » supplémentaire car elle ne crée qu’un droit personnel et aucun droit réel [17] , de sorte que le respect de l’accord ne semble pas imposé par l’article L. 641-13 du même code. Comme avant la réforme, le liquidateur se trouvera donc pris entre les exigences de la loi – qui exige de tout créancier payé au mépris de l’ordre des sûretés de restituer ce qu’il aurait reçu (C. com., art. L. 643-7-1) – et la lettre de l’accord de subordination. La question de sa responsabilité pourrait donc demeurer, lorsqu’un l’un ou l’autre n’aura pas été totalement désintéressé – mais c’est déjà évoquer une autre question.
Désintéressement des seniors. Au cœur du mécanisme de la subordination se trouve la notion de « désintéressement » du créancier senior. Celle-ci est aussi, désormais, au cœur de la règle de la priorité absolue, puisque les créances des créanciers affectés d’une classe qui a voté contre le plan doivent être intégralement « désintéressées » avant qu’une classe de rang inférieur n’ait « droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan » d’après le texte retenu (C. com., art. L. 626-32, I, 3°). Sans être totalement inconnue, cette notion n’est pas usuelle [18] . À supposer que les seniors soient « désintéressés » par voie de conversion de leurs créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital, faut-il considérer qu’ils ont été désintéressés au sens du texte, et donc autoriser le paiement des juniors ? Observons que le texte exige que les seniors aient été désintéressés « par des moyens identiques ou équivalents » : cela devrait exclure que les seniors voient leurs créances converties pendant que les juniors reçoivent un paiement plus classique. Cela étant, les accords de subordination pourraient-ils imposer leur propre définition du « désintéressement » ? Cela ne serait pas illogique, s’agissant d’un mécanisme forgé au bénéfice des seniors. Mais jusqu’où les créanciers pourront-ils imposer leurs vues dans les règles cardinales de la matière ?
En définitive, l’ordonnance du 15 septembre 2021 permet une avancée importante sur le sujet du régime de la subordination de créance dans la procédure collective, bien qu’il soit impossible d’évoquer en quelques lignes toutes les questions qui peuvent se poser. Il reste à voir l’accueil que lui réservera la pratique, qui l’a imaginée voici plus d’un siècle. n
[1] Ainsi que l’a relevé une cour américaine : « La subordination n’affecte que la priorité du paiement, et non le droit au paiement » (traduction libre) : Bank of America National Trust and Savings Association v. 203 North LaSalle Street Partnership, 246 B.R. 325 (Bankr. N.D. Ill. 2000).
[2] En droit américain, v. par ex. Edward R. Morrison, « Rules of Thumb for Intercreditor Agreements », 2015 U. Ill. L. Rev. 721, 722 (2015). En droit anglais, v. par ex. Wood, Philip R., The Law of Subordinated Debt, Sweet & Maxwell, London, 1990. Pour des détails, v. notre thèse : La Subordination de créance. Analyse de la subordination à l’épreuve de la procédure collective, thèse, 2018, LGDJ, Bibl. de droit des entreprises en difficulté, t. 15, préf. F.-X. Lucas, spéc. n° 11 et s., p. 18 et s.
[3] T. com. Nanterre, 17 févr. 2010, n° 2010L00346 : D. 2010, p. 500, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2010, p. 244, obs. B. Grelon ; D. 2010, p. 839, obs. P.-M. Le Corre ; BJS juin 2010, n° 125, p. 604, obs. N. Borga.
[4] Retenant que le texte n’est qu’une recommandation, v. B. Grelon, « La loi de sauvegarde revisitée par la loi n° 2010-1249 dite de “régulation bancaire et financière” du 22 octobre 2010 », Rev. sociétés 2011, p. 7 ; F.-X. Lucas, « La subordination des créances à l’épreuve de la procédure collective », Rev. proc. coll. 2013, dossier 19 ; M. Douaoui-Chamseddine, « Question soulevée par un plan de sauvegarde écartant un accord de subordination : quel recours pour les seniors en cas d’atteinte à la propriété ? », Rev. proc. coll. 2012, étude 5. V. aussi F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, 2016, PUF, spéc. n° 331, p. 342. Nous avions proposé une analyse civiliste du mécanisme conduisant, malgré les textes, à justifier le respect nécessaire de ces accords dans la procédure collective du débiteur : v. notre thèse.
[5] V. infra.
[6] V. T. com. Nanterre, 17 févr. 2010, préc.
[7] Loi PACTE, art. 196, I, 4°.
[8] En ce sens, v. notre thèse, préc., spéc. n° 201 et s., p. 158 et s. On observera qu’en cas de sauvegarde accélérée, les nouveaux textes imposent au débiteur d’indiquer les éventuels accords de subordination, en plus des éléments visés par l’article L. 622-25, ce qui signifie que la subordination ne fait pas partie des éléments à porter dans la déclaration de créance (C. com., art. L. 628-7, al. 1er).
[9] V. notre thèse, préc., spéc. n° 119 et s., p. 101 et s.
[10] Sur cet aspect, v. l’ensemble de notre thèse.
[11] V. notre thèse, préc., spéc. n° 562 et s., p. 421 et s.
[12] V. notre thèse, préc., spéc. n° 625 et s., p. 476 et s.
[13] V. notre thèse, préc., spéc. n° 282 et s., p. 225 et s.
[14] Nous soulignons.
[15] V. notre thèse, préc., spéc. n° 396 et s., p. 316 et s.
[16] A. Constantin, « Réflexions sur la validité des conventions de vote », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXe siècle, 2001, LGDJ, p. 253.
[17] V. notre thèse, spéc. n° 868 et s., p. 621 et s.
[18] V. par ex. les articles L. 228-28, L. 228-36, et L. 228-97, mais surtout L. 631-16 et L.643-9, al. 2 du code de commerce.
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