La subordination de créance est l’opération par laquelle un créancier (le junior) accepte de n’être payé qu’après un autre créancier (le senior) d’un même débiteur. Cette technique consiste en l’adjonction d’obligations personnelles à la charge du junior envers le senior : tant que la créance senior n’est pas éteinte, le junior s’interdit d’exiger du débiteur le paiement de sa dette, d’agir dans un sens qui cause un préjudice au senior, et il s’engage à reverser au senior tout ce qu’il recevrait du débiteur au mépris de la subordination. Cette technique ne peut être assimilée à aucune modalité de l’obligation connue de notre droit civil, car elle n’entraîne aucun effet sur l’exigibilité de la dette du débiteur à l’égard du créancier junior, pas plus qu’elle n’attache de condition à l’obligation du débiteur envers le junior. La subordination de créance ne saurait non plus être rapprochée d’une sûreté personnelle – en l’absence de création d’une dette nouvelle – ou d’une sûreté réelle – étant donné qu’aucun bien du junior n’est affecté en garantie de l’exécution de l’obligation du débiteur. Enfin, la subordination de créance se distingue de la délégation imparfaite mais aussi des mécanismes fiduciaires.
Cet effet de la subordination de créance, que l’on pourrait appeler « exogène », permet de comprendre pourquoi ce mécanisme ne s’intègre pas facilement dans le droit français aujourd’hui, notamment au stade de la consultation des créanciers sur l’adoption d’un éventuel plan de sauvegarde ou de redressement du débiteur. De lege lata, il est impossible de faire voter les créanciers juniors et seniors séparément, de sorte que la priorité de paiement accordée au senior ne survit pas dans le vote du plan, sauf à permettre la création de comités de créanciers en fonction de leurs droits et non plus suivant leur qualité de prêteur ou de fournisseur. Du point de vue du débiteur, la subordination de créance crée une modalité de paiement lorsque le débiteur est partie à l’accord de subordination, de sorte que, sauf accord des créanciers, l’ordre des paiements devrait être respecté selon une règle dite de la priorité absolue, qui ne rompt pas l’égalité des créanciers. Une telle règle, voulue à l’échelle européenne à l’imitation du droit américain, permettrait de faire respecter la subordination en adaptant notre droit aux effets de ce mécanisme.
L’effet personnel de la subordination explique également l’absence de modification du rang de la créance du junior contre le débiteur, et donc qu’un liquidateur judiciaire ne puisse appliquer la subordination dans le règlement des créanciers en l’état actuel de notre droit. Le liquidateur est tenu de répartir les fonds tirés de la vente des biens du débiteur en suivant l’ordre des privilèges prévu par la loi, alors que la subordination de créance ne crée pas, techniquement, de privilège ni de sûreté. Le contournement de cet obstacle par le recours aux techniques fiduciaires constitue une solution critiquable. Il est donc nécessaire de reconnaître, en droit français, le mécanisme de la subordination de créance et d’en prévoir le régime dans la procédure collective du débiteur : cela serait une preuve convaincante de la volonté du législateur de rendre le droit français accessible aux opérateurs économiques, y compris internationaux.
