L’annonce de Libra. Bien qu’une chronique juridique n’ait pas vocation à commenter des faits journalistiques, il est tout de même un qui ne peut échapper à l’attention du juriste en paiements et nouvelles technologies : la création imminente par Facebook de sa future monnaie Libra. Cette monnaie a vocation à faciliter les échanges au niveau mondial au sein des réseaux des géants internationaux qui l’accepteront, ce qui justifie qu’elle ait été présentée comme un Globalcoin. Elle devrait pouvoir être dépensée pour régler des prestations à Facebook (par exemple pour la diffusion de publicités) ou des biens et services auprès de ses partenaires[1]… À bien des égards, Libra deviendrait ainsi la première expérience d’une monnaie mondiale. L’approche qui la gouverne est à la fois à l’opposé et finalement assez similaire à celle qui préside aux monnaies locales : à chaque marché, sa monnaie !
Cryptomonnaie et/ou monnaie électronique. Libra est présentée comme une future cryptomonnaie, ce qui signifie qu’elle devrait s’appuyer sur la technologie cryptographique. Mais sa valeur devrait être stable, parce qu’elle serait adossée à un panier de monnaies légales (dollar, euros, yen…). Cette caractéristique est grandement mise en avant pour la distinguer du bitcoin, qui apparaît aujourd’hui plus comme un objet de spéculation que comme un moyen d’échange, du fait de sa grande volatilité. Dès lors, mériterait-elle d’entrer dans la catégorie des Stablecoins que la BCE semble accueillir favorablement[2] ?
Libra soulève des interrogations sur le terrain du droit des paiements. D’abord du point de vue du régime de la monnaie électronique, celui-ci étant supposé s’appliquer à toute « valeur monétaire qui est stockée sous forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur […] qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique »[3]. Toutefois, pour respecter aujourd’hui le cadre posé par la directive monnaie électronique (DME 2)[4], les unités doivent être « émises contre la remise de fonds » et être remboursables à première demande du porteur et au pair : le montant versé pour acquérir les unités de monnaie électronique (émises concomitamment) doit pouvoir être restitué à tout moment par l’émetteur. Or, pour l’instant, l’on ne sait pas dans quelles conditions Libra sera émise et quelles seront les règles qui dicteront son éventuel remboursement (sera-t-il possible ?). Pourtant, l’idée même des Stablecoins soulèvent déjà des questionnements quant à l’opportunité d’appliquer (donc d’étendre) le régime de la monnaie électronique, ainsi que le BCE[5] et l’ABE[6] l’ont souligné.
Cryptomonnaie et services de paiement. Au-delà du régime de la monnaie électronique, la création de Libra invitera ensuite à s’interroger sur l’opportunité d’appliquer le droit des services de paiement, et ce pour deux raisons. Premièrement, parce que si elle endosse la qualification (remaniée) de monnaie électronique, le droit des services de paiement devrait s’imposer : la DSP 1[7] comme la DSP 2[8] font en effet entrer la monnaie électronique dans la définition des « fonds », de sorte que toutes les opérations de transferts d’unités de monnaie électronique sont des opérations de paiement[9]. Deuxièmement, car la protection des utilisateurs de Libra, comme d’ailleurs celle de tous les détenteurs de Stablecoins, devrait conduire les autorités européennes à ajuster – quoi qu’il en soit sur le terrain de la monnaie électronique – le champ d’application de la réglementation des services de paiement, pour y inclure les règlements de biens et services réalisés avec ces nouvelles cryptomonnaies.
L’enjeu est donc de taille, car il en va du respect des deux grands impératifs du droit des paiements : la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et la protection à la fois des consommateurs et des commerçants qui l’utiliseront.
Libra et loi PACTE. Pour l’heure, l’annonce de la création de Libra permet de jauger une autre actualité, juridique cette fois : l’institution du statut de « prestataire de services sur actif numérique » (PSAN) par la loi PACTE. Certes, la mise en place de ce nouveau statut a été moins médiatisée que celle du régime d’émission de jetons (ICO)[10]. Elle paraît pourtant au moins tout aussi importante. En effet, si les émissions de jetons pouvaient devenir à terme un outil important de financement pour certaines entreprises ou certains projets, les « actifs numériques » sont peut-être appelés à prendre une place dans le quotidien de tout un chacun, et ce même dans un avenir proche, ainsi que la destinée annoncée de Libra le laisse entendre…
Cette future « monnaie » invite donc à revenir sur la qualification d’« actif numérique » (I.) et pourrait bien vite démontrer les limites du nouveau statut de PSAN mis en place par la loi PACTE (II.).
I. La notion d’actifs numériques : des questionnements
Droit de l’Union, lutte antiblanchiment et monnaie virtuelle. Libra interpelle la qualification d’« actif numérique » ainsi d’ailleurs que celle, utilisée en droit de l’Union, de « monnaie virtuelle ». L’apparition du bitcoin et des autres monnaies virtuelles (Ethereum…) et leur utilisation dans des transactions anonymes parfois illicites, a en effet amené les autorités européennes à assujettir, en 2018, certaines plateformes à la lutte antiblanchiment[11] et, pour ce faire, à introduire la notion de monnaie virtuelle dans la réglementation de l’Union. Il s’agit, d’après le texte, de « représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ou garanties ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie établie légalement et qui ne possèdent pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui sont acceptées comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées et échangées par voie électronique »[12]. Libra constituera donc une monnaie virtuelle au sens du droit de l’Union, le fait qu’elle soit « liée » [par sa valeur] à une monnaie légale n’étant pas un critère de disqualification.
Droit français, lutte antiblanchiment et « unité non monétaire ». Quant à la soumission des prestataires sur cryptos à la lutte antiblanchiment, le droit français était précurseur puisqu’il avait, depuis 2016, attrait dans le dispositif « toute personne qui, à titre de profession habituelle, soit se porte elle-même contrepartie, soit agir en tant qu’intermédiaire, en vue de l’acquisition ou de la vente de tout instrument contenant sous forme numérique des unités de valeur non monétaire pouvant être conservées ou être transférées dans le but d’acquérir un bien ou un service, mais ne représentant pas de créance sur l’émetteur »[13]. On notera d’ores et déjà que ce à quoi le législateur français fait référence à travers l’expression « unités de valeur non monétaire » correspond à ce que le législateur européen a qualifié de « monnaie virtuelle ». Cherchez la cohérence…
Loi PACTE et notion d’actif numérique. La mise en place par la loi PACTE du statut de PSAN repose sur la création d’un nouveau concept d’« actif numérique ». Du même coup, la liste des assujettis à la lutte antiblanchiment a été ajustée, mais nous y reviendrons (cf. infra II). Le législateur français a ainsi arrêté une définition ou, plus exactement, une énumération de deux types d’actifs numériques. L’art. L. 54-10-1 du Code monétaire et financier énonce ainsi que : « Les actifs numériques comprennent : 1° Les jetons mentionnés à l’article L. 552-2, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ; 2° Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ». Le texte suscite plusieurs réflexions.
Dualité des actifs numériques ? D’abord, la distinction entre ces deux types d’actifs est, à la seule lecture des textes, bien mystérieuse.
En effet, « constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien », énonce l’article L. 552-2 du Code monétaire et financier, ce qui ne semble pas du tout incompatible avec la définition de la seconde catégorie d’actif numérique. Le « bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits » constitue bien une « représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie » : un droit ne constitue-t-il pas intrinsèquement une valeur ?
Que ce bien incorporel puisse « être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » ne l’exclut, là aussi, nullement de la seconde catégorie d’actif numérique, laquelle est seulement caractérisée par sa fonction : « constituer un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».
Pour preuve, si les jetons d’usage ont vocation à permettre le financement dans le cadre d’opérations de ICO, ne sont-ils pas également, au moins parfois, des moyens d’échange qui vont permettre au souscripteur d’obtenir en contrepartie une prestation de la part de l’émetteur ? Cela a déjà été souligné : le souscripteur d’une ICO n’est pas nécessairement un investisseur désirant placer son épargne ; ce peut être aussi un technophile qui paye par avance une prestation (qui est souvent de nature technologique, liée à la technologie Blockchain)[14].
À la recherche du critère de distinction. Le critère de distinction tiendrait alors aux fonctions principales que les protagonistes entendent prêter à ces différents types d’actifs : alors que les jetons seraient avant tout des moyens de financement au profit d’un émetteur, moyens qui permettraient aussi, mais accessoirement, un échange somme d’argent contre droit à prestation future, l’autre actif numérique aurait vocation à permettre à leur détenteur d’obtenir des biens ou des services (plutôt au comptant).
Dans les deux cas, l’actif permet un échange, mais l’échange opéré par le jeton réalise un financement car la prestation est prépayée (le souscripteur faisant une avance), alors que l’autre actif a pour finalité de permettre l’acquisition de biens et services au comptant, l’échange étant alors l’unique finalité[15]. C’est du moins l’idée de principe car on voit bien, avec le bitcoin, que ledit moyen d’échange peut finalement devenir avant tout un objet de spéculation[16].
D’un certain côté, on comprend bien que le législateur français ait cherché, en définissant le second actif numérique par sa fonction d’« échange », à éviter la confusion avec la monnaie légale ou réglementée (monnaie électronique). Mais ceci ne suffit pas à nier qu’elle remplisse une fonction monétaire, ce que le législateur européen assume, lui, en visant les « monnaies virtuelles ». La CJUE n’a d’ailleurs elle aussi pas hésité à employer la notion de « moyen de paiement » pour trancher une question fiscale liée au bitcoin[17].
Curieuse donc, cette distinction qui semble finalement plutôt spécifier avec « les jetons » une catégorie d’actifs au sein d’une catégorie plus large : les actifs numériques[18].
Libra comme moyen d’échange. Au regard des informations divulguées par Facebook, il semble évident que Libra aura les caractéristiques d’un actif numérique. Elle n’entrera pas a priori dans la qualification de jeton, dans la mesure où elle n’a pas vocation à permettre le financement de Facebook. Mais étant destinée à servir de moyens d’échange pour acheter des prestations (publicité) auprès du réseau ou des biens vendus au sein du réseau d’acceptation, elle constituera bien un actif de la seconde catégorie. D’ailleurs, les partenariats annoncés avec les géants du paiement (Visa, Mastercard) et du commerce (eBay) et des services (Uber, Booking) confirment sa vocation à servir les règlements des biens et services.
Pour une notion d’« actif à fonction monétaire ». L’impératif de clarté de la loi, et la pédagogie dont est censé faire preuve le législateur, peut conduire à regretter l’emploi de cette notion de « moyen d’échange » plutôt que celle, pourtant plus évocatrice, de « monnaie virtuelle » utilisée dans la réglementation antiblanchiment[19] de l’Union ou celle qui pourrait être plus nuancée d’« actif à fonction monétaire ». D’ailleurs, la vocation première de la monnaie n’est-elle pas de servir de moyen d’échange[20] ? En outre, c’est la fonction de monnaie – conventionnelle – qu’entend endosser Libra : conventionnelle bien sûr, car il n’est pas question qu’elle soit dotée d’un quelconque pouvoir libératoire à l’égard de tous les ressortissants d’un État – attribut suprême de la « vraie » monnaie (la monnaie légale), alors qu’elle ne sera acceptée que dans un réseau préalablement construit par Facebook. D’où l’importance des partenariats noués.
Elle sera donc érigée conventionnellement en « monnaie » servant de moyen d’« échange » au sens civiliste du terme.
Juridiquement, en l’état de la réglementation actuelle, Libra devrait rapidement devenir l’actif numérique le plus utilisé dans l’Hexagone comme ailleurs, ce qui interpelle les choix du législateur français concernant le statut des PSAN.
II. Le statut des prestataires sur actifs numériques : un statut facultatif ?
L’agrément des PSAN, facultatif. Libra va sans doute mettre en lumière les premières limites du statut de prestataire de service sur actifs numériques (« PSAN ») créé par la loi PACTE. On sait en effet que, dans l’optique de rendre le droit français attractif pour les nouveaux acteurs de la crypto-économie, le législateur a décidé de mettre en place un régime qui se veut optionnel, certains acteurs pouvant demander le sceau de crédibilité de l’AMF en obtenant de sa part un agrément. Construit sur le modèle des PSI dans une version allégée, l’agrément des PSAN supposera le respect de certaines conditions, en partie énoncées par l’article L. 54-10-5 du Code monétaire et financier, qui devraient être précisées d’ici peu par le règlement général de l’AMF complété d’une instruction[21]. Le caractère facultatif de ce régime a été à a fois salué et critiqué[22], car il est vrai qu’il est pour le moins iconoclaste de laisser à des acteurs économiques le choix d’entrer dans un statut qui le soumet à des obligations d’ordre public.
L’enregistrement obligatoire de deux catégories de PSAN. En réalité, le statut de PSAN s’imposera tout de même à deux sortes de prestataires. Indépendamment de l’initiative qu’il avait prise en 2016 (cf. supra), le législateur français était en effet tenu par la réglementation européenne qui assujettit à la lutte antiblanchiment les prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales, de même que les prestataires de services de portefeuilles de conservation qui fournissent des services de conservation de clés cryptographiques privées pour le compte de leurs clients à des fins de détention, de stockage et de transfert de monnaies virtuelles[23]. La 4e directive impose même aux États de veiller « à ce que les prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et les prestataires de services de portefeuilles de conservation soient immatriculés » [24].
C’est pourquoi l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier renvoie désormais, en son 7e bis, aux « prestataires des services mentionnés aux 1° et 2° de l’article L. 54-10-2 », c’est-à-dire aux prestataires offrant les services sur actifs numériques qui correspondent à ceux visés par le droit de l’Union, à savoir ceux qui offrent des services de conservation d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques et ceux qui offrent des services d’achat ou de vente de ces actifs numériques, en tous les cas, lorsque ces actifs numériques sont des monnaies virtuelles (sic). Il faut donc comprendre que les services d’achat ou de vente d’actifs numériques visés par le droit français comprennent les services « d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales » du droit de l’Union. Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué… Ces prestataires doivent se faire enregistrer avant d’exercer leur activité[25], l’exercice à titre de profession habituelle desdits services étant interdit à quiconque n’a pas procédé à l’enregistrement[26]. Comprendre là aussi que l’immatriculation requise en droit européen s’est mutée en enregistrement en droit français.
L’enregistrement impliquera, préalablement, un contrôle de la part de l’autorité sur des éléments classiques (honorabilité et compétence des dirigeants effectifs, actionnariat, existence d’une organisation, des procédures et d’un dispositif de contrôle interne propres à assurer le respect des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et au gel des avoirs). Avant d’enregistrer l’intéressé, l’AMF devra d’ailleurs recueillir l’avis conforme de l’ACPR[27]. Elle devra par ailleurs publier la liste des PSAN qu’elle aura enregistrés. On comprend donc que certains PSAN pourront se trouver à la fois enregistrés (parce qu’ils y seront obligés compte de leur activité de conserver ou d’achat-vente d’actifs numériques) et agréés (s’ils l’ont demandé).
Facebook, futur PSAN ? S’il envisage de gérer Libra, de permettre à ses utilisateurs d’en acquérir et de conserver les unités acquises, Facebook devra donc – pour se conformer à la réglementation française et européenne – non seulement se faire enregistrer, mais surtout assumer les obligations de vigilance que lui impose la réglementation antiblanchiment.
Territorialité, espace français et européen. L’autre curiosité que Libra met en exergue tient aux limites dans l’espace du statut de PSAN. Le législateur a voulu innover et se positionner en leader de la réglementation des nouveaux services liés à la blockchain. Mais la loi PACTE ne s’impose évidemment qu’à l’intérieur des frontières françaises. Facebook aura donc à respecter les contraintes imposées en France, pour des activités qu’il pourra librement exercer ailleurs dans le monde, du moins à l’extérieur de l’Union puisque la 4e directive lui imposera a priori, s’il permet d’acheter et de conserver Libra sur le réseau, de respecter les obligations de vigilance et de déclaration associées à la lutte antiblanchiment.
Facebook nous connaîtra bientôt mieux que jamais. Facebook devra donc réaliser un KYC à partir des documents d’identité des clients implantés dans l’Union européenne. Finis les pseudos et fini l’anonymat… Mais Facebook sait déjà tout, nous dit-on, sur ceux qui l’utilisent ; alors, qu’il dispose en plus de la photocopie des documents officiels de ses utilisateurs, quelle différence ? Mis à part le fait que cela compliquera un instant le « parcours client » de ceux qui sont intéressés par Libra.
[1]. Les enseignes internationales du commerce (eBay) et des services (Uber, Booking) sont affichées comme partenaires du projet, de sorte qu’on imagine qu’elles accepteront d’être réglées en Libra.
[2] . Dans un rapport de 2019, la BCE a écrit : « The recent development of so-called “stablecoins” attempts to overcome the volatility drawback of existing crypto-assets by claiming to exhibit a stable value through a flexible coin supply (i. e. algorithmic money) or backing the crypto-asset with collateral (i. e. collateralised stablecoins) » : European Central Bank (2019), « Crypto-Assets : Implications for financial stability, monetary policy, and payments and market infrastructures », Occasional Paper Series, ECB Crypto-Assets Task Force, n° 223, mai 2019, p. 14. La BCE a même indiqué dans ce rapport que les stablecoins pourraient à terme gagner à être garantis par des réserves de banques centrales.
[3]. Dir. 2009/110/CE du 16 sept. 2009, art. 2. 2 ; C. mon. fin., art. L. 315-1.
[4]. Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements.
[5]. « In fact, some stablecoins, to the extent that they have an identified issuer, are not crypto-assets according to the definition used in this paper and might qualify as e-money under some national legislation » : BCE, rapport précit.
[6]. EBA, Report with advice for the European Commission on crypto assets, janvier 2019.
[7]. Directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007, art. 4.15 : « “fonds” : les billets de banque et les pièces, la monnaie scripturale et la monnaie électronique au sens de l’article 1er, paragraphe 3, point b), de la directive 2000/46/CE ».
[8]. Directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre 2015, art. 4.25 : « “fonds”, les billets de banque et les pièces, la monnaie scripturale ou la monnaie électronique au sens de l’article 2, point 2), de la directive 2009/110/CE ».
[9]. Elles sont dès lors également soumises aux règles adoptées au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, notamment à l’obligation de traçabilité des opérations de transfert de fonds : Règlement (UE) 2015/847 du 20 mai 2015 sur les informations accompagnant les transferts de fonds, art. 3.8.
[10]. Pour une présentation de ce régime : voir déjà F. Mekoui, « Loi PACTE : introduction d’un régime original portant sur les actifs numériques (articles 85, 86, 87 et 88) », Banque et Droit n° 185, mai-juin 2019, p. 40.
[11]. Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.
[12]. Dir. (UE) 2018/843 précit., art. 1er ; Dir. (UE) 2015/849, art. 3.18.
[13]. Ord. n° 2016-1635, 1er déc. 2016 ; C. monét. fin., art. L. 561-2, 7° bis.
[14]. Si les jetons émis dans le cadre de ICO sont des jetons d’usage, ils serviront à obtenir une prestation, de sorte qu’il s’agit bien de moyen d’échange permettant d’accéder à une prestation.
[15]. En somme, la vocation du jeton serait principalement réalisée sur le marché primaire des financements, alors que celle de l’autre actif numérique serait principalement à être utilisé une émis, plutôt sur les marchés des biens et services.
[16]. Ainsi, la distinction entre les jetons qui seraient des moyens de financement pour les émetteurs et des objets d’investissement pour les souscripteurs et les autres actifs (monnaie virtuelles) est aussi brouillée par le phénomène de spéculation autour du bitcoin, qui en fait plus un objet de spéculation qu’une unité servant aux échanges de biens et services, du moins dans le commerce légal.
[17]. CJUE 22 oct. 2015, aff. C-264-14, Skatterverket c/ David Hedvist. La Cour a ainsi affirmé que « cette devise virtuelle n’a pas d’autres finalités que celle de moyen de paiement » (n° 24 de la décision) en reprenant l’opinion de l’Avocat général Kokott qui avait relevé que « les Bitcoins constituent également un pur moyen de paiement. Leur possession n’a pas d’autre finalité que de les réutiliser comme moyen de paiement », de sorte que, « aux fins du fait générateur de la TVA, il y a donc également lieu de les traiter comme des moyens de paiement légaux » (concl., point 17).
[18]. D’ailleurs, on peut penser que les prestataires qui permettront de réaliser des services de conservation de jetons ou d’acheter et vendre ces jetons seront soumis aux régimes applicables aux PSAN exerçant les activités de conservation et d’achat/ventes.
[19]. Dir. (UE) 2015/849, art. 3.18. tel qu’introduit par la Dir. (UE) 2018/843 du 30 mai 2018 précitée.
[20]. En outre, il se trouve que juridiquement, les opérations d’achat de biens en bitcoins ou autres monnaies virtuelles sont considérés comme des échanges d’un bien contre un autre bien. Voir déjà en ce sens : M. Roussille, « Le bitcoin : objet juridique non identifié », in dossier « Le bitcoin, une monnaie ? », Banque et Droit n° 159, janv.-févr. 2015, p. 27. En tant qu’échanges, ces opérations auraient pu fiscalement être doublement taxées, si la CJUE n’avait pris position en sens contraire.
[21]. L’arrêté du 27 mai 2019 portant homologation de modifications du règlement général de l’Autorité des marchés financiers a seulement précisé les conditions dans lesquelles l’AMF donne son visa aux émetteurs de jetons et non celles dans lesquelles elle donnera l’agrément aux PSAN.
[22]. P. Storrer, « Le droit facultatif sur actifs numériques », Banque et Droit, mars-avril 2019, p. 59.
[23]. Dir. (UE) 2015/849du Parlement européen et du Conseil 20 mai 2015, art. 2 g) et f), art. 3, § 19.
[24]. Dir. (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil 20 mai 2015, art. 47, § 1.
[25]. C. monét. fin., art. L. 54-10-3.
[26]. C. monét. fin., art. L. 54-10-4.
[27]. C. monét. fin., art. L. 54-10-3.
