Contrats de crédit et besoin de renégociation. Afin de financer leur activité générale ou des opérations particulières, les sociétés ou groupes de sociétés concluent généralement des conventions de crédit, dont la complexité peut varier sensiblement en fonction des activités financées. Ces contrats peuvent être conclus directement entre une société et un établissement de crédit (la pratique parle alors de contrats de crédits « bilatéraux »), ou entre une société (ou plusieurs sociétés membres d’un même groupe) et un nombre plus ou moins élevé de prêteurs réunis au sein d’un même pool bancaire (il s’agit alors de crédits syndiqués). En cas de difficultés financières, l’emprunteur devra généralement renégocier ses contrats de crédits en cours, quelle que soit leur nature. En effet les contrats de crédit prévoient classiquement, en contrepartie du crédit accordé et afin de prémunir les banques d’un risque de dégradation de la solvabilité de leur contrepartie, un certain nombre d’engagements contractuels de la part de l’emprunteur (covenants) et autres déclarations et garanties, dont le respect doit être assuré tout au long de la durée du contrat de crédit. Le non-respect de ces engagements (la pratique parle alors de la survenance de « cas de
défauts
[1]
»), permet aux prêteurs d’exercer certains droits pouvant aller, en théorie, jusqu’au prononcé de la déchéance du terme du crédit et la réalisation des sûretés dont ils disposent. Pour éviter ce dénouement fâcheux, les emprunteurs qui ne sont plus en mesure de respecter les termes du contrat de crédit seront incités à obtenir de la part de leur(s) prêteur(s) une renonciation contractuelle à se prévaloir des cas de défauts en question (waiver) en parallèle, le plus souvent, d’une renégociation plus générale sur les conditions du crédit afin d’en adapter les termes.
Exigence d’un accord unanime et risques de blocage. Or la documentation de crédit classiquement utilisée conditionne souvent ces renégociations à l’obtention d’un accord unanime des prêteurs en présence. Ceci est particulièrement vrai lorsque les modifications contractuelles envisagées touchent à la substance même du crédit ou à son calendrier de
remboursement
[2]
. Cette contrainte d’unanimité confère donc un pouvoir de veto à chacun des créanciers parties au contrat, quel que soit leur pourcentage de participation dans le crédit. Elle peut ainsi être source de blocage et empêcher toute renégociation lorsqu’un créancier minoritaire refuse de consentir à un quelconque réaménagement ou souhaite utiliser son pouvoir de nuisance afin d’améliorer la restructuration à son profit. La situation n’est pas exceptionnelle dans un contexte d’internationalisation accrue de l’activité bancaire et de renforcement des normes prudentielles. Il est en effet aujourd’hui fréquent que les prêteurs initiaux, en général limités en nombre et clairement identifiés, cèdent leur créance à d’autres établissements ou fonds d’investissement dont la stratégie vis-à-vis de l’emprunteur et les intérêts peuvent sensiblement diverger de ceux d’un établissement de crédit classique. L’exemple typique étant l’acquisition de créances bancaires sur le marché secondaire par un fonds d’investissement qui entend prendre le contrôle de sociétés en difficultés via la conversion desdites créances en titres de capital de la société (
loan to own [3]
). C’est pourquoi il arrive que les sociétés (ou certains créanciers majoritaires) cherchent à échapper à la contrainte d’un accord unanime.
Procédures légales de prévention des difficultés en France et règle de l’unanimité. Les difficultés financières rencontrées par un emprunteur autorisent en général celui-ci à se placer dans le cadre d’une procédure légale de prévention des difficultés. Or en France, les procédures de prévention des difficultés organisées depuis la loi du 26 juillet 2005 (mandat ad hoc et conciliation) imposent toutes deux l’obtention d’un accord unanime des créanciers afin de parvenir à une restructuration. Ce n’est que dans l’hypothèse précise où un accord de conciliation n’a pu être obtenu à l’unanimité que la loi permet désormais, dans le cadre d’une sauvegarde
accélérée
[4]
ou d’une sauvegarde financière
accélérée
[5]
, la possibilité d’imposer un accord majoritaire de
restructuration
[6]
. La majorité requise pour adopter un accord est alors de deux tiers du montant des créances des votants de chaque comité (et le cas échéant, des obligataires). La loi a par ailleurs volontairement prévu des délais de procédure courts (entre 1 et 3 mois en fonction des procédures), conférant à ces « sauvegardes accélérées » un intérêt certain dans le cadre de dossiers de restructurations où un accord unanime n’a pu être obtenu et pour lesquels l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, même accélérée, ne serait pas dommageable à l’emprunteur.
Intérêt du Scheme of Arrangement de droit anglais. C’est dans ce contexte que la procédure anglaise de Scheme of arrangement connaît un succès grandissant dans les dossiers internationaux de restructurations. Cette procédure, régie par les articles 895 à 901 (Partie 26) du Companies Act de 2006, permet la conclusion d’un accord entre une société et une majorité de ses créanciers (ou actionnaires) « homologué » (sanctionned) par un tribunal anglais, et qui dès lors s’impose à l’ensemble des créanciers concernés par l’
accord
[7]
. La particularité du Scheme of Arrangement réside donc dans le fait qu’il permet l’adoption d’une restructuration financière grâce à l’accord d’une simple majorité, ce qui la rend particulièrement attrayante tant pour les débiteurs que pour certains créanciers
majoritaires
[8]
. Il peut ainsi être utilisé en dehors de toute procédure
collective
[9]
, bien que ses conditions de mise en oeuvre en fassent un outil privilégié de restructuration en pareille
hypothèse
[10]
.
Interaction du Scheme of Arrangement avec le droit français. Le Scheme of Arrangement soulève aujourd’hui de nombreuses questions en droit français. En effet, si cette procédure peut être mise en oeuvre dans un contexte purement anglais où l’emprunteur, les prêteurs et le droit applicable au contrat de crédit syndiqué relèveraient tous du droit anglais, il existe de nombreuses hypothèses dans lesquelles un Scheme of Arrangement peut déployer ses effets en France. Par exemple lorsque tout ou partie du pool bancaire est composé d’établissements de crédit relevant du droit français, voire lorsque l’emprunteur relève lui-même du droit français mais souhaite solliciter l’ouverture d’un Scheme of Arrangement. Selon la jurisprudence anglaise, le dossier doit alors simplement posséder suffisamment de « liens de rattachement » avec l’ordre juridique anglais.
Or les tribunaux anglais retiennent une conception particulièrement extensive de leur compétence aux fins d’homologuer des Schemes of Arrangement concernant des sociétés non-anglaises, dans des situations où le lien de rattachement avec le Royaume-Uni apparaît, au fil des décisions les plus
récentes
[11]
, devenir de plus en plus artificiel. Si ce constat traduit l’attractivité certaine de cette procédure jugée plus efficiente et moins coûteuse pour certains, il peut être également révélateur d’un « impérialisme juridique » renouvelé des juges anglais dans la promotion extensive de leur procédure juridique.
Plan. Le succès croissant des Schemes of Arrangement dans certaines restructurations internationales s’explique d’abord par le fait qu’ils permettent d’éviter l’exigence d’un accord unanime des créanciers (I.). Ce succès soulève toutefois de nombreuses interrogations dans la mesure où la jurisprudence anglaise tend largement à en favoriser son développement extraterritorial (II.).
I. UNE PROCÉDURE DE RESTRUCTURATION PERMETTANT D’ÉCHAPPER À LA RÈGLE DE L’UNANIMITÉ
Toute la procédure du Scheme of Arrangement tend à obtenir le vote d’un accord de restructuration, ce qui nécessite une certaine préparation en amont de la saisine du tribunal.
La préparation du vote : la composition des comités de créanciers en fonction de leur « classe ». Les documentations de financement soumettent généralement les modifications importantes de la documentation contractuelle, telles que l’extension de la maturité de la dette ou la modification de la structure de la dette, à l’obtention d’un accord unanime des prêteurs (ou de majorités renforcées). L’intérêt du Scheme of Arrangement est de permettre d’échapper aux règles de majorités contractuelles, puisqu’il peut être approuvé à une majorité de 50 % en nombre et 75 % en montant des créances des créanciers concernés (ou, le cas échéant, appartenant à la classe
considérée
[12]
). La façon dont la majorité sera calculée, et donc la question de la composition des comités de créanciers appelés à voter s’avèrent cruciales.
Une constitution de « classe » de créanciers à la main du requérant. À la différence du droit français où la composition des comités de créanciers est définie in abstracto par la loi en fonction de catégories prédéfinies (sociétés de financement et établissements de crédits et assimilés, principaux fournisseurs de biens ou de services, et
obligataires
[13]
) et dont la pertinence actuelle peut soulever certaines
interrogations
[14]
, les classes de créanciers d’un Scheme of Arrangement sont déterminées in concreto, par le requérant lui-même (la société, en général). Cette constitution, stratégique s’il en est, s’effectue théoriquement au regard de l’ensemble de la documentation contractuelle existante, et en fonction du principe d’homogénéité suivant : font partie d’une même « classe », les créanciers dont les droits sont suffisamment similaires pour permettre qu’ils soient consultés ensemble au regard de leur intérêt
commun
[15]
. Il résulte de ce principe que seuls les droits des créanciers (entendus comme les droits existants avant puis après le Scheme of Arrangement envisagé) doivent être pris en compte pour les besoins de la composition des classes, et non leurs intérêts
communs
[16]
.
La jurisprudence anglaise, empreinte de pragmatisme, ne requiert pas que les droits en question soient exactement identiques : il suffit, pour que des créanciers puissent être logés dans une même classe, qu’il n’existe pas de différence substantielle entre leurs droits. Comme souvent, tout est question d’espèce. Ainsi dans les récentes décisions Apcoa Parking Group du 14 avril et
19 novembre 2014
[17]
, les prêteurs seniors et les prêteurs dit second lien (remboursés généralement après les seniors, mais garantis par les mêmes actifs) ont pu être réunis dans une même classe, les juges ayant considéré que leurs droits à l’encontre de la société, notamment dans la documentation contractuelle, n’étaient pas suffisamment dissemblables pour rendre impossible une consultation entre eux en vue de déterminer leur intérêt
commun
[18]
.
Tout comme le droit français s’agissant des comités et assemblées d’obligataires réunis notamment en cas de procédure de
sauvegarde
[19]
, le droit anglais ne permet pas l’adoption d’un Scheme of Arrangement si une ou plusieurs classes ne l’ont pas accepté aux majorités requises. La règle de la double majorité (50 %/75 %) vient donc s’appliquer en autant de fois qu’il existe de classes de créanciers concernés. Chaque classe dispose ainsi en théorie d’un véritable pouvoir de nuisance/veto, à la différence, par exemple, du « cram-down » prévu au Chapter 11 du Bankruptcy Code américain. Ce dernier mécanisme permet en effet, dans certaines circonstances précises, l’adoption d’un plan de restructuration malgré le refus d’une ou plusieurs classes de créanciers concernés (impaired) par le plan, dès Lors au moins qu’une classe de créanciers concernés a voté en faveur du
plan
[20]
.
La rigidité apparente du droit anglais peut toutefois être relativisée au regard du fait que le requérant contrôle lui-même la composition des classes. Ainsi, un Scheme of Arrangement peut être structuré de manière à éviter la constitution d’une classe pour les créanciers non-affectés par la restructuration envisagée. De même, les classes de créanciers peuvent être définies de façon suffisamment large (ou au contraire suffisamment fragmentée) pour écarter tout risque d’échec de la procédure en raison de créanciers minoritaires adoptant une stratégie de blocage : il suffit que le principe d’homogénéité des classes de créanciers ait été respecté lors de leur composition.
En tout état de cause, le droit anglais permet aux créanciers non satisfaits par la composition des classes de la contester tout au long de la procédure, ceci jusqu’à l’audience d’homologation du Scheme of Arrangement. Le contentieux des classes est d’ailleurs largement développé au Royaume-Uni.
Déroulement de la procédure d’adoption du Scheme of Arrangement. Les principales étapes d’adoption d’un Scheme of Arrangement, sont rythmées par le contrôle du tribunal, et se succèdent sur une durée relativement
courte
[21]
.
La première étape se matérialise par des discussions entre la société et tout ou partie de ses créanciers en vue de parvenir à un accord de restructuration (à ce stade le tribunal n’est en principe ni informé, ni saisi). À cette occasion, la société cherchera généralement à obtenir de la part de ses prêteurs une renonciation temporaire à l’exercice de tout ou partie des droits dont ils disposent en raison des éventuels cas de défauts intervenus (standstill agreement). En pratique, la menace d’ouverture d’un Scheme of Arrangement au cours de ces négociations (le « plan B ») joue souvent un rôle de dissuasion et peut conduire les parties concernées à donner unanimement leur accord sur la restructuration proposée (le « plan A »), lorsque la documentation contractuelle le requiert. Cependant, à défaut de perspective d’accord
unanime
[22]
, la société tente généralement de parvenir à un accord avec une majorité suffisante de ses créanciers (souvent représentés dans le cadre d’un comité ad hoc dit Coordinating Committee), dans l’idée de recourir au Scheme of Arrangement pour imposer cet accord aux minoritaires.
La seconde étape consiste à recueillir les engagements de créanciers quant au vote et à la pérennité de leur présence jusqu’à l’issue de la procédure. Ainsi, une fois les termes de la restructuration convenus entre la société et une majorité suffisante de créanciers, il sera souvent demandé à ces derniers de s’engager contractuellement à voter en faveur de l’accord (lock-up agreement), voire de s’interdire de transférer tout ou partie de leurs créances jusqu’à ce que le vote ait effectivement lieu (sauf à obtenir, au préalable, par exemple, un engagement de vote identique de la part de leurs cessionnaires).
Le troisième temps marque l’entrée du tribunal compétent (the Companies Court) auprès duquel une requête doit être introduite en vue de l’ouverture du Scheme of Arrangement. La requête inclut, en général, les documents de restructuration (Scheme documents) ainsi qu’une déclaration du requérant décrivant en détail les solutions de restructuration proposées (explanatory statement), leurs effets et l’ensemble des éléments nécessaires afin que les créanciers puissent se prononcer sur l’accord en toute connaissance de cause.
L’audience (convening hearing) peut alors avoir lieu : le tribunal examine notamment le bien-fondé de l’ouverture du Scheme of Arrangement, les chances d’adoption finale du Scheme of Arrangement par les créanciers, l’existence ou non d’obstacles insurmontables à son adoption par le
Tribunal
[23]
, et enfin si les classes appelées au vote de l’accord semblent correctement constituées.
Enfin, l’ensemble des parties est convoqué à une assemblée, sur la base des classes constituées. À cette occasion, les créanciers se voient communiquer, outre l’ensemble de la documentation de restructuration, dont l’explanatory
statement
[24]
afin de pouvoir se prononcer en toute connaissance de cause sur l’accord. Il est alors procédé au vote (en personne ou par pouvoirs) à la double majorité en nombre (50 %) et en montant des créances (75 %) pour chaque classe.
Rôle du tribunal. La procédure de Scheme of Arrangement apparaît particulièrement souple, malgré les différents passages obligés devant le juge, qui en garantissent le bon déroulement. Le tribunal intervient à nouveau une fois le vote acquis, pour vérifier la réunion des conditions posées par la loi avant de délivrer l’homologation. Le tribunal entend les parties lors d’une audience d’homologation (sanction hearing), au cours de laquelle il vérifie que : (i) les assemblées des classes des créanciers ont été correctement constituées, convoquées et tenues ; (ii) les majorités requises pour l’adoption de l’accord ont été atteintes (le cas échéant pour chaque classe de créanciers, comme indiqué plus haut); (iii) l’accord est conforme aux dispositions légales relatives au Scheme of Arrangement ; (iv) la majorité a agi de bonne foi et dans l’intérêt de la classe lors du vote, de telle sorte que son vote peut être considéré comme reflétant la position de la classe considérée ; (v) l’accord est notamment juste (fair) et raisonnable (reasonable), et tel qu’un « honnête et intelligent homme, agissant pour la défense de ses intérêts, pourrait raisonnablement l’
adopter
[25]
».
Bien que le tribunal exerce un contrôle certain sur le contenu de l’accord, au regard des critères dégagés par la jurisprudence, il n’en reste pas moins que le fond de l’accord est avant tout déterminé par les parties. À ce titre, les juges anglais rappellent souvent dans leurs décisions que les parties sont bien mieux placées que le tribunal pour juger de leur intérêt
commercial
[26]
. Il est d’ailleurs intéressant de relever que les juges anglais se réfèrent très souvent aux niveaux de majorité atteints au sein des classes, afin de renforcer leur analyse quant au contenu juste et raisonnable de l’accord pour les créanciers concernés.
Le tribunal peut néanmoins, dans certains cas, conditionner son homologation à certaines modifications du contenu de l’accord, voire refuser une homologation si, par exemple, les classes de créanciers n’ont pas été constituées correctement.
À noter également que le tribunal doit s’assurer que le Scheme of Arrangement est « effectif », c’est-à-dire de nature à pouvoir être reconnu dans les juridictions des pays directement concernés par l’accord (en particulier par les pays du lieu du siège social des sociétés visées ou bien encore le pays du lieu de localisation des actifs principaux de la société). En pratique, la décision du juge s’appuie généralement sur l’avis d’experts dans les droits concernés (souvent avocats ou professeurs de droit), lesquels doivent se prononcer sur l’existence d’une perspective raisonnable pour que la procédure de Scheme of Arrangement puisse être reconnue dans les juridictions principalement concernées. Évidemment, les juges n’entendent pas obtenir une certitude indiscutable de cette reconnaissance par le for local (les Schemes of Arrangement ayant d’ailleurs rarement donné lieu à des décisions formelles de reconnaissance à ce titre dans les juridictions étrangères). Ils se contentent d’une simple « perspective raisonnable » de reconnaissance des juridictions locales pour délivrer l’homologation.
Une fois homologué par le Tribunal et dûment enregistré auprès du
greffe
[27]
, le Scheme of Arrangement a force obligatoire à l’égard de la société et de tous les créanciers concernés, quelle que soit leur nationalité, et y compris donc ceux ayant rejeté l’accord ou n’ayant pas assisté aux audiences.
II. UNE APPROCHE EXTENSIVE DE LA COMPÉTENCE DES JUGES ANGLAIS AU SERVICE D’UNE PORTÉE EXTRATERRITORIALE DES SCHEMES OF ARRANGEMENT
Une portée extraterritoriale favorisée par l’internationalisation accrue des dossiers de restructurations de crédits. Une fois homologué par le juge anglais, l’accord est censé produire ses effets à l’égard de tous les créanciers « concernés » par le Scheme of Arrangement. Cette expression doit être explicitée. Au moment de l’ouverture de la procédure, l’initiateur (l’emprunteur en général) identifie les dettes (en général bancaires ou obligataires) qu’il convient de restructurer. Ainsi, lorsque la procédure vise à traiter les dettes issues d’un ou plusieurs contrats de crédits, notamment en raison d’un risque de défaut de paiement, seules les dettes résultant des contrats de crédits en question seront traitées et donc « concernées » par le Scheme of Arrangement. Dans un contrat de crédit syndiqué où l’emprunteur relèverait du droit anglais et où le pool bancaire serait composé, en tout ou partie, de créanciers étrangers (établissements de crédits français par exemple), une restructuration de ce crédit mise en œuvre par un Scheme of Arrangement aura logiquement vocation à s’imposer aux créanciers relevant d’un droit étranger.
La tentation du forum shopping. Le droit applicable à une documentation de crédit syndiquée (convention de crédit, accords de subordination etc.) peut souvent être différent de celle applicable aux sûretés prises sur certains actifs significatifs de l’emprunteur (ou de son groupe), ou bien encore de la loi d’immatriculation de l’emprunteur ou de celle de ses principaux créanciers. C’est dans ce contexte d’internationalisation accrue des dossiers et d’accumulation de loi applicables à certains aspects du dossier, que certains acteurs ne relevant pas directement du droit anglais peuvent être tentés de restructurer leur dette dans le cadre d’un Scheme of Arrangement, perçu comme plus efficient, alors même que l’emprunteur ne relève pas directement du droit anglais. C’est précisément ce que semble admettre aujourd’hui la jurisprudence anglaise (cf. infra), dès lors que le dossier possède des liens de rattachement « suffisants » avec l’ordre juridique anglais, et au moment même où le Conseil et le Parlement européen ont souhaité expressément renforcer la lutte contre le forum shopping dans leur proposition de modification du règlement (CE) n° 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité. Ainsi, l’article 3.1 du nouveau Règlement supprime la présomption d’identité entre le centre des intérêts principaux d’une personnalité morale et son siège statutaire, dès lors que celui-ci a été transféré dans un autre État membre au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Cette tendance semble particulièrement contredire l’évolution jurisprudentielle des tribunaux anglais en matière de S
cheme of Arrangement
[28]
.
Conception extensive des juges anglais du rattachement matériel avec le Royaume-Uni – Transfert du COMI d’une société française. De façon contre-intuitive, la loi anglaise ne requiert pas qu’une société soit immatriculée au Royaume-Uni pour que celle-ci puisse faire l’objet d’un Scheme of Arrangement. Il suffit en effet simplement que le Scheme of Arrangement concerne une «
société
[29]
» quel que soit son lieu d’immatriculation et qu’il existe un « lien suffisant » entre elle et l’ordre juridique anglais. En pratique, c’est souvent la localisation du « centre des intérêts principaux » du débiteur situé au Royaume-Uni (center of main interests ou «
COMI
[30]
»), qui servira de critère permettant aux juges de relever l’existence d’un lien suffisant avec le Royaume-Uni et de justifier ainsi la compétence du for
anglais
[31]
. Toutefois, la jurisprudence anglaise semble particulièrement souple, puisqu’elle ne s’attache pas à la préexistence, sur une durée minimale, du COMI au Royaume-Uni avant l’ouverture de la procédure. Il suffit simplement au débiteur qui entend profiter de la procédure, de transférer son COMI au Royaume-Uni (« COMI shift ») préalablement à l’ouverture du
Scheme of Arrangement [32]
. Pour les juges anglais, ce transfert suffit à fonder leur compétence, sans que celui-ci ne soit nécessairement constitutif d’un abus et ce, quand bien même le motif de ce transfert de COMI est de permettre ouvertement de bénéficier des dispositions favorables du Scheme of Arrangement afin de mener une restructuration. C’est ce qu’illustre une décision
récente
[33]
qui a validé un Scheme of Arrangement ayant pour objet de restructurer des obligations à haut rendement (« high yield » Notes) régies par le droit de l’État de New York et alors même que la société émettrice de ces instruments avait son siège social en France. Le COMI de cette société (hors siège social) avait simplement été déplacé au Royaume-Uni préalablement à l’ouverture de la
procédure
[34]
. La raison invoquée quant à la décision de se placer sous la juridiction des tribunaux anglais étant le fait qu’une restructuration opérée en droit français (déclencheur de cas de défaut croisés au sein des documentations bancaires des sociétés du groupe) ou en droit de l’État de New York aurait été plus coûteuse et incertaine que si la procédure était effectuée dans le cadre d’un Scheme of Arrangement.
La seule modification de la loi applicable au contrat de financement en faveur du Royaume-Uni comme fondement suffisant de compétence : les affaires Apcoa Parking Group et DTEK de 2014 et 2015. Bien que particulièrement souple, la jurisprudence anglaise récente requérait jusqu’à récemment un rattachement matériel au Royaume-Uni par l’existence d’un COMI situé au Royaume-Uni, afin de fonder la compétence des juges anglais. À défaut de COMI, les juges admettaient également que le rattachement soit constitué par un faisceau d’indices, tel que la localisation des principaux actifs de la société au Royaume-Uni, la nationalité de la plupart des créanciers ou des clients de la société au Royaume-Uni etc. Un pas important a été récemment franchi dans les dossiers Apcoa Parking Group du 14 avril 2014 et DTEK du 28 avril 2015.
Dans le dossier Apcoa, le groupe en question ne disposait originellement d’aucun lien particulier avec le
Royaume-Uni
[35]
et la documentation bancaire initiale était, quant à elle, régie par la loi allemande avec clause d’attribution de compétence au profit des tribunaux de Francfort. Afin de pouvoir étendre la date d’échéance du contrat de crédit de trois mois (ce qui impliquait, conformément aux stipulations initiales du contrat de crédit, un vote unanime des prêteurs concernés), la société a obtenu en cours de discussions l’accord de la majorité contractuelle de ses prêteurs (soit 66,6 % – deux tiers) pour modifier la clause de la loi applicable et d’attribution de compétence au profit de la loi et des tribunaux
anglais
[36]
. Cette modification contractuelle a donc créé un « lien suffisant » avec le Royaume-Uni, qui n’existait pas avant, permettant l’ouverture subséquente d’un Scheme of Arrangement dont l’objet ne visait rien d’autre que la mise en oeuvre, par l’application de la règle de vote majoritaire (50 %-75 %) applicable à tout Scheme of Arrangement, d’une modification des règles contractuelles de majorité applicable à toute extension de la maturité de la dette dans le contrat de crédit. En d’autres termes, l’extension de maturité de la dette, que l’emprunteur n’avait pu obtenir sur le terrain contractuel de la part de l’unanimité de ses créanciers, a pu être obtenue par l’intermédiaire de ses seuls créanciers majoritaires en deux temps : (1) vote majoritaire d’une modification de la clause de droit applicable et d’attribution en faveur du Royaume-Uni, en application des règles contractuelles puis (2) vote majoritaire, dans le cadre d’un Scheme of Arrangement, d’un accord portant suppression de l’exigence d’un vote unanime des prêteurs pour toute extension de la date d’échéance d’une dette, au profit d’un simple accord majoritaire des prêteurs. C’est donc sur la base de ces différents votes et de l’assurance « raisonnable » que le Scheme of Arrangement pourrait être reconnu dans les juridictions d’immatriculation des sociétés du groupe (cf. infra) que les juges anglais se sont déclarés compétents et ont homologué un Scheme of Arrangement. L’obstacle d’un vote unanime des prêteurs pour toute modification contractuelle de la date d’échéance de la dette a ainsi été contourné.
Mêlant forum shopping et mise en oeuvre ingénieuse du Scheme of Arrangement, cette jurisprudence nous semble assouplir à l’excès le critère de « rattachement suffisant » au Royaume-Uni. En admettant que la simple désignation opportune du droit anglais et des tribunaux anglais en vue d’imposer un Scheme of Arrangement à des créanciers minoritaires (s’étant déjà prononcé en défaveur du changement de loi applicable), cette jurisprudence permet désormais de créer, artificiellement, un critère de rattachement suffisant pour fonder la compétence des juges anglais. Le pragmatisme des juges anglais est à son comble.
Dans le prolongement de cette jurisprudence, les tribunaux anglais ont également accepté d’homologuer, dans le récent dossier
DTEK
[37]
, un Scheme of Arrangement visant à restructurer des obligations high yields, en fondant leur compétence sur le seul changement de loi applicable aux instruments financiers en faveur du droit anglais. Dans ce dossier, la société émettrice de ces instruments était immatriculée aux Pays-Bas et les instruments en question étaient, assez classiquement, régis par le droit de l’État de New York. Afin de restructurer cette dette venant à échéance le 28 avril 2015, les porteurs d’obligations high yields ont donc accepté, à une majorité de plus de 90 %, de modifier la loi applicable à ces instruments en faveur de la loi anglaise, en vue de créer un « lien suffisant » de rattachement pour mettre en oeuvre un Scheme of Arrangement.
Ces décisions soulèvent naturellement de nombreuses
questions
[38]
, et il sera intéressant d’en observer les prolongements, au regard notamment de l’objectif annoncé de lutte contre le forum shopping érigée dans le nouveau projet de modification du Règlement (CE) n° 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.
Quid de la réception en France d’un Scheme of Arrangement ? Nous n’avons pas connaissance, à ce jour, d’une décision rendue par un tribunal français ayant reconnu (ou refusé de reconnaître) une décision homologuant un Scheme of Arrangement, ceci alors même que plusieurs Schemes of Arrangement concernant la restructuration de sociétés françaises ont déjà été validés par les tribunaux
anglais
[39]
. Certains
auteurs
[40]
estiment que, sauf circonstances de fait particulières, la décision d’un juge anglais homologuant un Scheme of Arrangement et bénéficiant à des sociétés françaises serait probablement reconnue en France sur le fondement du Règlement CE n° 44/2001 (désormais Règlement UE n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale). Ils jugent notamment peu vraisemblable que la décision anglaise soit considérée comme manifestement contraire, en France, à l’ordre public (cf. article 45.1.a du Règlement UE n° 1215/2012). De même, serait-il étonnant, selon ces auteurs, qu’un tribunal français refuse de qualifier la décision du tribunal anglais d’homologuer un Scheme of Arrangement de « décision » au sens du Règlement UE n° 1215/2012. Il nous paraît pourtant que ces questions soulèvent plusieurs problématiques juridiques
sérieuses
[41]
.
À défaut de reconnaissance automatique via l’application du Règlement UE n° 1215/2012, il semble également que la procédure d’exequatur puisse permettre la reconnaissance par le juge français d’un Scheme of Arrangement anglais, dès lors que les conditions posées par la jurisprudence interne (à savoir la compétence indirecte du tribunal étranger ayant rendu la décision, la conformité de la décision à l’ordre public international et l’absence de fraude à la
loi
[42]
) se trouvent réunies, notamment au vu des circonstances de fait.
En tout état de cause, une reconnaissance fondée sur le Règlement CE n° 1346/2000 relatif aux procédures d’
insolvabilité
[43]
devrait être écartée, ledit Règlement étant applicable aux seules « procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraînent son dessaisissement, ainsi que la désignation de syndic », lesdits critères n’étant pas réunis dans le cas d’un Scheme of Arrangement. En outre, la procédure de Scheme of Arrangement ne figure pas à l’Annexe A du texte listant, pays par pays, les différentes procédures nationales d’insolvabilité pour lesquelles le Règlement doit recevoir application, dans la dernière proposition de refonte de ce règlement adopté par le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen en décembre 2014.
S’agissant enfin de savoir, en terme de conflits de lois, si la modification contractuelle d’un contrat de crédit (désormais régi par le droit anglais) opérée par le truchement d’un Scheme of Arrangement peut produire ses effets en France, les mêmes auteurs semblent conclure par l’affirmative, en relevant notamment que bien que ce mode de modification des obligations contractuelles – par une majorité de créanciers, et avec l’intervention du juge – soit inconnu du droit français (hors procédures collectives), ceci ne le rend pas ipso facto contraire à l’ordre public français ni ne semble empêcher la reconnaissance de son opposabilité par le juge
français
[44]
. Il sera toutefois intéressant de connaître la position précise des tribunaux français à ce sujet, au vu notamment des dernières jurisprudences anglaises.
Conclusion - Approche comparative. Comme nous l’avons vu, le droit français ne connaît pas d’équivalent exact du Scheme of Arrangement, puisque tout accord de conciliation doit nécessairement être approuvé à l’unanimité des créanciers concernés, et que les récentes procédures de sauvegarde accélérée ou de sauvegarde financière accélérée, permettant l’adoption d’un accord à une majorité des deux tiers en cas d’échec d’une conciliation, demeurent quant à elles des procédures collectives et publiques dont les modalités (suspension des poursuites, interdiction du paiement des créances antérieures, déclaration de créances, constitution des comités etc.), les coûts et la publicité qui s’y attachent semblent tout de même s’éloigner de la souplesse des Schemes of Arrangement.
Au final, seul un accord de conciliation (disposant donc des spécificités françaises liées à l’existence d’un conciliateur ou à la confidentialité attachée cette procédure) dont l’adoption serait rendue possible, sous le contrôle du juge, à une seule majorité qualifiée des créanciers « concernés » pourrait constituer un outil souple de restructuration proche du Scheme of Arrangement, permettant, si cela devait s’avérer nécessaire dans certains dossiers au centre de gravité français et dont le contour précis resterait à définir, de « démagnétiser » quelque peu la force d’attraction du droit anglais au profit des juridictions et de la loi
françaises
[45]
.
1
Il s’agit en général du non-respect de certains ratios financiers, du non-remboursement d’une échéance en principal ou en intérêt du prêt, ou bien encore du non-respect des déclarations et garanties effectuées par l’emprunteur au moment de la souscription du prêt ou lors de son exécution.
2
Classiquement, le report de la date d’échéance d’une quelconque somme due au titre du contrat de crédit requière l’accord de l’unanimité des Prêteurs concernés. Le contrat de crédit peut toutefois prévoir l’accord d’une majorité plus faible (généralement 66 % – deux tiers) lorsque les modifications à la documentation de crédit sont moins importantes.
3
S. Vermeille, op. cit.
4
Cf. article L.628-1 et s. du Code de commerce.
5
Cf. article L.628-9 et s. du Code de commerce.
6
Dans cette dernière hypothèse, après qu’une majorité « suffisamment large » de créanciers se soit obligatoirement prononcée en faveur d’un accord de conciliation (Cf. article L.628-1 du Code de commerce).
7
Voir Companies Act 2006, Partie 26, articles 895 et s.
8
Le Scheme of Arrangement peut être également être utilisé par des actionnaires comme technique d’acquisition ou de réorganisation d’un groupe de sociétés, visant à contourner, par exemple, le blocage d’actionnaires minoritaires.
9
Le Scheme of Arrangement se distingue nettement des procédures collectives anglaises (notamment l’administration ou la liquidation régies par l’Insolvency Act de 1986) puisqu’un tel accord peut être conclu en dehors de toute procédure collective et/ou de situation d’insolvabilité de la société concernée. L’ouverture d’un Scheme of Arrangement n’implique donc pas, par exemple, de suspension automatique des poursuites de la part des créanciers.
10
Le Scheme of Arrangement s’avère bien souvent plus adapté que les procédures légales organisées par le droit anglais au profit des entreprises en difficultés (administration ou liquidation, notamment), ceci en raison de leurs coûts, de leur publicité, de leur caractère collectif, de l’intervention de nombreux intervenants à la procédure, ou bien encore de leurs effets sur les pouvoirs des dirigeants (risque de dessaisissement notamment). Il existe certes d’autres procédures de restructuration « amiable » en droit anglais, à l’image du Company Voluntary Arrangement (CVA), sorte de conciliation de droit anglais permettant l’adoption d’un accord par une majorité (75 %) de créanciers, tout comme un Scheme of Arrangement. Mais à la différence d’un Scheme of Arrangement, seuls les créanciers nontitulaires de sûretés (unsecured creditors) peuvent se voir imposer un accord dans le cadre d’un CVA. Un CVA ne peut donc être imposé à des créanciers titulaires de sûretés (fût-ce à une majorité qualifiée) sans leur accord unanime.
11
Voir notamment : Re Apcoa Parking (UK), [2014] All ER (D) 49 (Apr)[2014] EWHC 997 (Ch), rendue en avril 2014 puis 19 novembre 2014 r ([2014] EWHC 3849 (Ch)), ainsi que la décision Re DTEK Finance B.V : [2015] EWHC 1164 (Ch) du 28 avril 2015.
12
Section 899 (1) : « Court sanction for compromise or arrangement […] If a majority in number representing 75 % in value of the creditors or class of creditors or members or class of members (as the case may be), present and voting either in person or by proxy at the meeting summoned under section 896, agree a compromise or arrangement, the court may, on an application under this section, sanction the compromise or arrangement. »
13
Cf. notamment article L. 626-30 et s. du Code de commerce.
14
Cette classification confère ainsi, à titre d’exemple, un véritable droit de veto aux créanciers obligataires dans l’adoption d’un plan, lequel ne saurait être adopté sans un vote favorable de leur assemblée (cf. article L. 626-31 du Code de commerce) et alors même que ces créanciers sont généralement subordonnés dans l’exercice de leurs droits par rapport aux établissements de crédit titulaires d’une dette bancaire senior.
15
« Those persons whose rights are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interest. »
16
Voir notamment Re T&N No 3 [2006] EWHC 1447 (Ch) [2007] 1 BCLC 563 et Re UDL [2002] 1 HKC 172.
17
Re Apcoa Parking (UK), [2014] All ER (D) 49 (Apr)[2014] EWHC 997 (Ch) et [2014] EWHC 3849 (Ch)).
18
Voir considérant 29 du juge Hildyard : « The justification for that is that their rights as against the company, which is the appropriate test, are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interests. Put another way, the differences in their respective rights as against the company, whether as regards termination or as regards repayment or fees and margins payable in respect of the indebtedness, are not such that acting sensibly they cannot discuss together what is best for them in the circumstances which have arisen. »
19
Cf. article L.626-31 du Code de commerce.
20
Voir (Section 1129 (a) (10) du Chapter 11 du US Bankruptcy Code. À noter que l’American Bankruptcy Institute, a publié récemment ses Recommandations visant à réformer en profondeur le Chapter 11 (disponible sur le site : http://commission.abi.org/). Ce rapport de plus de 400 pages recommande notamment la suppression de l’exigence qu’un plan doive être accepté par au moins une classe des créanciers affectés (impaired).
21
La durée pour aboutir à la validation d’un Scheme of Arrangement dépend évidemment de nombreux critères factuels, la loi anglaise étant muette à ce sujet. La phase la plus longue est incontestablement la phase de négociation permettant d’aboutir à un accord majoritaire. Une fois cet accord trouvé, la phase « officielle » (c’est-à-dire judiciaire) peut durer environ 5 à 6 semaines, entre la présentation du projet d’accord aux créanciers et son homologation finale par le tribunal. Ce délai, relativement court, démontre une nouvelle fois le caractère particulièrement adapté du Scheme of Arrangement aux restructurations financières, pour lesquelles un calendrier court d’exécution demeure crucial.
22
Le défaut de perspective d’accord unanime peut résulter naturellement de divergences de vue entre créanciers, mais également du fait que l’obtention d’un tel accord dans les délais requis semble matériellement impossible en raison, par exemple, d’un nombre extrêmement élevé de créanciers situés dans des juridictions différentes.
23
Il semble que depuis la décision Re Hawk Insurance Company Limited ([2001] 2 BCLC 480), le tribunal apprécie dès cette première audience, mais de façon simplement préliminaire, les questions relatives au caractère approprié des classes ainsi que celles relatives à la compétence du juge pour homologuer un éventuel Scheme of Arrangement. La décision finale relative à ces questions étant toutefois rendue dans le cadre de la décision ou non d’homologation du Scheme of Arrangement.
24
Voir Section 897, Part 26 : Statement to be circulated or made available.
25
« The arrangement is such as an intelligent, honest man acting in respect of his interest might reasonably approve. » Cf. Re National Bank Ltd [1966] All ER 1006, p. 1012.
26
Voir par exemple Re NEF Telecom co BV [2012] EWCH2944 (Ch), considérant n° 22 à propos des conditions d’homologation d’un Scheme of Arrangement par le tribunal : « in commercial matters members or creditors are much better judges of their own interests that the courts ».
27
Article 899 (4) du Companies Act : « The court’s order has no effect until a copy of it has been delivered to the registrar. »
28
Le considérant 5 de la proposition de Règlement prévoit ainsi qu’« Il est nécessaire, pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, d’éviter que les parties ne soient incitées à déplacer des actifs ou des procédures judiciaires d’un État membre à un autre en vue d’améliorer leur situation juridique au détriment de la masse des créanciers (recherche de la juridiction la plus favorable ou “forum shopping”). » Voir à ce sujet « Le nouveau règlement européen sur les procédures d’insolvabilité », Revue des procédures collectives n° 1, janvier 2015, R. Dammann, M. Menjucq et Ph. Roussel Galle.
29
En vertu du droit anglais, un tribunal anglais a compétence pour homologuer un Scheme of Arrangement dès lors que celui-ci concerne une « société » (company), laquelle est définie aux termes de l’article s.895 (2)(b) du Companies Act, et dans le cadre d’un compromis ou d’un arrangement, comme toute société pouvant faire l’objet d’une dissolution (winding-up) en vertu de l’Insolvency Act (« any company liable to be wound up under the Insolvency Act 1986 »). Or la loi anglaise donnant compétence aux juridictions anglaise pour liquider (to wind up) une société non immatriculée (unregistered company), concept incluant notamment les sociétés étrangères, les tribunaux anglais en ont donc déduit leur compétence pour homologuer un Scheme of Arrangement concernant une société étrangère, dès lors toutefois qu’il existe un « lien suffisant » entre cette société et le Royaume-Uni.
30
La notion de Centre des intérêts principaux (« COMI »), critère de compétence en matière de faillite internationale, est désigné dans le considérant n° 13 du Règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, comme « le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers », présumé être, jusqu’à preuve contraire, le lieu du siège statutaire du débiteur (cf. article 3 du même Règlement). À noter que la récente proposition de refonte de ce Règlement prévoit une définition plus détaillée de la notion de COMI et prévoit notamment, de façon innovante, une obligation de la juridiction saisie d’examiner si le COMI du débiteur se situe « réellement » dans l’État membre en question. De même, comme nous l’avons indiqué plus haut, la nouvelle proposition de Règlement prévoit une absence de présomption d’identité entre le COMI et le siège statutaire lorsque le siège statutaire d’une personne morale a été transféré au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture de la procédure en question (cf. article 3.1 de la proposition de modification du Règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000 adoptée par le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen). Voir également à ce sujet R. Dammann, M. Menjucq et Ph. Roussel Galle, « Le nouveau règlement européen sur les procédures d’insolvabilité », Revue des procédures collectives n° 1-2015, janvier.
31
Voir notamment les décisions : Re Rodentsock [2012] BCC459 ; Re PrimaCom (No2) [2013] BCC 219 ; Re Nef Telecom BV [2012] EWHC 2944 (Ch).
32
Voir par exemple : Re Magyar Telecom [2013] EWHC 3800 (Ch).
33
Re Zlomrex International Finance S.A., Re [2013] EWHC 3866 (Ch).
34
Ce transfert de COMI comprenait notamment la désignation de dirigeants résidants au Royaume-Uni, l’enregistrement de la société comme une société étrangère auprès du registre des sociétés anglais, la conduite des fonctions administratives de la société au Royaume-Uni et la conduite des principales discussions de restructurations avec les créanciers depuis le Royaume-Uni.
35
Les sociétés concernées du groupe étant situées en Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Royaume-Uni et Norvège.
36
Il semble que 86 % des créanciers se soient prononcés en faveur de ces changements contractuels, 5,5 % s’étant prononcés contre.
37
Re DTEK Finance B.V : [2015] EWHC 1164 (Ch) du 28 avril 2015.
38
Celle de savoir par exemple, dans le dossier Apcoa Group, si la modification contractuelle initiale, visant à modifier la loi applicable et l’attribution de compétence, avait été effectuée conformément aux règles de consentement régissant la loi applicable au contrat (soit la loi allemande, en l’espèce). En effet, dès lors que cette modification visait in fine, par le truchement d’un Scheme of Arrangement, à contourner la règle de l’unanimité, la question se pose de savoir si l’ensemble des créanciers appelés à voter la modification contractuelle ont été suffisamment et correctement éclairés sur le fait qu’une telle modification ouvrait la voie à l’ouverture d’un Scheme of Arrangement et les effets majoritaires qui s’ensuivent.
39
Voir notamment : Zlomrex International Finance S.A., Re [2013] EWHC 3866 (Ch), concernant la restructuration de Notes « high yield » régies par le droit de l’Etat de New-York émis par société immatriculée en France, et dont le COMI (hors siège social) a été déplacé à Londres pour les besoins de l’adoption d’un Scheme of Arrangement.
40
Voir H. Synvet et P.-N. Ferrand, « L’accueil en France des Schemes of arrangement de droit anglais », RDBF n° 1-2014, janvier, étude 1.
41
Voir notamment Jan-Jaap Kuipers, « Scheme of Arrangement and Voluntary Collective Redress : a gap in the Brussels I Regulation », Journal of Private International Law, vol. 8 n° 2, p. 225).
42
Cf. arrêts Munzer (Cass. civ. 1re, 7 janv. 1964 : n° 62-12-438 ; Bull. civ. 1964, I, n° 15) Bachir (Cass. civ. 1re, 4 oct. 1967 : n° 66-10.294. Bull. civ. 1967, I, n° 277) et Cornelissen (Cass. civ. 1re, 20 févr. 2007 : n° 05-14.082 ; Bull. civ. 2007, I, n° 68).
43
Règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.
44
Op. cit., § 24.
45
Il est intéressant de relever que l’article III. A.6. (d) des Recommandations de la Commission Européenne, du 12 mars 2014 « relative à une nouvelle approche en matière de défaillances et d’insolvabilité des Entreprises » indique qu’un cadre de restructurations préventives devrait être « adopté à la majorité fixée par la loi » et « être contraignant pour l’ensemble des créanciers, pour autant qu’il soit validé par une juridiction compétente ». L’article III. B. 9 des Recommandations réitère quant à lui l’utilité d’un médiateur, qui, sans être obligatoire, ne devrait intervenir qu’au cas par cas, lorsque le tribunal estime qu’une telle désignation est nécessaire « afin d’aider le débiteur et les créanciers à assurer le bon déroulement des négociations entourant un plan de restructuration ». Voir également François Xavier Lucas et Reinhard Damman, « Faut-il déjà réformer la réforme du 12 mars 2014 ? », Bulletin Joly Entreprises en difficulté n° 3, 1er mai 2014, p. 143.
