Le sort des sûretés personnelles dans l’avant-projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives du 10 avril 1998

1. L’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) est une organisation communautaire destinée à harmoniser [1] le droit des affaires en Afrique et à assurer la sécurité juridique et judiciaire. Elle se propose de mettre en place un droit des affaires harmonisé, simple, moderne et adapté, en vue de promouvoir l’investissement.

2. Dans l’objectif de rendre davantage son droit matériel, attractif, moderne et accessible, le Secrétariat permanent de l’OHADA, en partenariat avec la France, le Groupe de la Banque mondiale et de L’investment Climate for Africa (ICF), a entrepris un vaste programme de réforme et d’actualisation des Actes uniformes. À ce jour ont déjà fait l’objet de révision l’ AUDCG [2] , l’ AUS [3] et l’ AUDSCGIE [4] . L’ AUPC [5] , qui est au centre de la présente étude, est en cours de révision. La révision en cours de l’AUPC, d’après les propos du Secrétaire permanent de l’ OHADA [6] vise à renforcer la protection et le contrôle des différents acteurs des procédures collectives, assurer une plus grande efficacité des procédures tant en termes de sauvegarde des entreprises viables que de liquidation rapide des entreprises insolvables et, en définitive, sécuriser le marché pour promouvoir la stabilité et la croissance économique.

3. En considération de ces grandes orientations, la réforme en cours accorde une importance capitale au sauvetage des entreprises en difficulté. L’une des innovations phares suggérées par l’avant-projet de l’AUPC est l’élargissement aux personnes physiques ayant consenti un cautionnement ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie des mesures de faveur accordées au débiteur principal en difficulté. À l’instar de l’actuel droit français des entreprises en difficulté, mais à quelques exceptions près, l’avant-projet de l’AUPC, par ses mesures favorables aux garants du débiteur en difficulté, vise à encourager le recours aux procédures de sauvegarde. Le dirigeant social ou l’un de ses proches, qui est très souvent en pratique la caution de l’entreprise en difficulté, serait incité à agir le plus tôt possible en se plaçant sous l’aile de la justice. Encourager le dirigeant social caution (personne physique) à demander rapidement l’ouverture d’une procédure préventive (conciliation ou règlement préventif) tout en le dissuadant d’attendre la cessation des paiements ou la situation irrémédiablement compromise de l’entreprise, nécessitait l’octroi des mêmes avantages (délais et remises de l’accord de conciliation, du concordat préventif, suspension des poursuites individuelles, arrêt du cours des intérêts) que ceux consentis au débiteur principal. La volonté législative d’augmenter les chances de redressement de l’entreprise, en incitant le dirigeant social à agir le plus tôt possible, paraît ici manifeste.

4. S’inspirant des législations modernes de traitement préventif et curatif des difficultés des entreprises, la réforme en cours propose de supprimer la règle de l’extinction des créances non produites en temps utile auprès du syndic. La nouvelle règle suggérée à l’article 83 (nouvelle rédaction) est l’inopposabilité de la créance non produite à la masse et au débiteur pendant la procédure collective (redressement judiciaire et liquidation des biens) et durant la période d’exécution du concordat. Cette suggestion doit être approuvée, puisque l’extinction des créances non valablement produites paraît excessive et inique pour les créanciers.

Au regard de cette suggestion, au demeurant louable, on peut bien s’interroger sur les conséquences de la règle de l’inopposabilité sur les recours des garants. On se souvient de ce que, la Cour de cassation française avait jugé sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 que l’extinction de la créance, faute de déclaration était considérée comme une exception inhérente à la dette, ayant pour effet de libérer la caution [7] . Les cautions du débiteur principal se trouvaient libérées de leurs obligations à l’égard des créanciers forclos et cela même si le créancier bénéficiait d’un jugement de condamnation de la caution à exécuter son engagement [8] . Les nouvelles dispositions dont l’introduction est proposée en droit OHADA permettront-elles à la caution de se prévaloir de l’ article 29 [9] de l’AUS révisé ? Surtout si le défaut de production l’empêche de profiter des droits et garanties du créancier, notamment un avantage effectif qu’elle aurait pu tirer du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptibles de lui être transmis par subrogation.

5. Bien que l’avant-projet de l’AUPC fasse à certains moments allusion aux coobligés [10] comme personnes physiques en droit aussi de bénéficier de quelques avantages accordés au débiteur en difficulté, la présente réflexion va davantage s’intéresser aux deux sûretés personnelles réglementées en droit OHADA, à savoir le cautionnement et la garantie autonome.

Il ressort globalement de l’examen de l’avant-projet de l’AUPC que le caractère accessoire du cautionnement a été rétabli et celui autonome de la garantie à première demande préservé. Si l’on peut se féliciter du fait que le législateur OHADA, contrairement à son homologue français, fait un effort allant dans le sens du respect de la nature des sûretés et de leurs concepts [11] , on peut néanmoins craindre le risque de voir les créanciers titulaires de sûretés consenties par des tiers porter leur choix sur les garanties personnelles de droit commun, qui ne semblent pas, contrairement aux sûretés réelles, interdites par l’AUS du 15 décembre 2010 [12] .

6. Tout compte fait, il y a lieu de retenir de ces innovations, concernant les sûretés personnelles, que la réforme en cours procède d’un véritable pragmatisme caractéristique de la matière du droit des procédures collectives. Les sûretés personnelles sont à géométrie variable instrumentalisées dans le but de favoriser le sauvetage de l’entreprise en difficulté (I.). Aussi, les conséquences sur les sûretés personnelles de la suppression projetée de la règle de l’extinction des créances non produites varieront en fonction de la nature de la sûreté en cause (II.).

I. L’INSTRUMENTALISATION MESURÉE DES SÛRETÉS PERSONNELLES

7. Le phénomène d’instrumentalisation des sûretés en vue de promouvoir les finalités du droit des procédures collectives n’est pas nouveau. On peut par exemple citer, s’agissant des sûretés réelles, la création d’un privilège de procédure au bénéfice des créanciers, qui favorisent le financement de la période d’observation, les besoins du déroulement de la procédure en continuant de faire crédit à l’entreprise en difficulté après le jugement d’ouverture. L’objectif en fin de compte est de faire des privilèges, des instruments juridiques au service de la réalisation des finalités des procédures collectives (redressement de l’entreprise dans les procédures de sauvegarde, réaliser l’actif et apurer le passif dans les procédures de liquidation judiciaire [13] ). La consécration du privilège de new money en droit français [14] participe aussi de cette instrumentalisation. Le droit de préférence résultant du privilège n’existe que pour cause de services rendus à la procédure [15] .

8. Les sûretés personnelles sont aussi concernées par cette politique législative réaliste. Le sort plus ou moins favorable réservé aux cautions et coobligés personnes physiques est un moyen d’inciter le dirigeant social garant des dettes de son entreprise à demander l’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés de celle-ci le plus rapidement possible et de préférence, avant la cessation des paiements ou l’impossibilité manifeste de redressement. De ce fait, l’avant-projet de réforme de l’AUPC étend d’une part aux cautions personnes physiques certaines mesures de faveur accordées au débiteur principal (1.), sans surprise, préserve d’autre part, le caractère autonome de la garantie à première demande (2.).

1. L’extension aux cautions personnes physiques de certaines mesures de faveur accordées au débiteur principal

9. L’avant-projet de réforme de l’AUPC met un accent particulier sur les instruments juridiques d’anticipation des difficultés de l’entreprise. En témoigne, l’ajout au côté du règlement préventif, de la procédure de conciliation, que l’on peut définir comme une procédure confidentielle destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise par la conclusion d’un accord avec ses principaux créanciers et le cas échéant cocontractants, en vue de mettre fin à ses difficultés (article 2-1 de l’avant-projet de l’AUPC). Au cas où elle serait retenue, comme tout semble l’indiquer, le droit OHADA disposera dès lors, de deux procédures préventives à caractère libéral et volontariste (conciliation et règlement préventif), puisque, seul le chef d’entreprise pourra en demander l’ouverture. Pour l’inciter à le faire, la réforme en cours prévoit, s’agissant de la procédure de la conciliation que les personnes physiques ayant consenti un cautionnement ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, peuvent se prévaloir de l’accord homologué (article 4-9 de l’avantprojet). Il résulte de cette disposition que toutes les cautions personnes physiques (personnelles et réelles), sans aucune exception (cautions simples et solidaires), profiteront des remises et délais consentis au débiteur dans le cadre d’une conciliation. Comme l’a fort pertinemment souligné sous d’autres cieux une doctrine autorisée [16] , une telle solution est dictée par la finalité de la loi qui commande que la sauvegarde de l’entreprise ne soit pas compromise par l’exercice des recours après paiement.

Contrairement au droit français qui l’inspire en grande partie, la réforme en cours écarte les cautions personnes morales du bénéfice des faveurs incitatives quelle que soit la nature de la procédure en cause [17] (conciliation, règlement préventif et redressement judiciaire). Celles-ci sont le plus souvent des professionnels du crédit, à l’instar des établissements de crédit, qui ont pour activité de souscrire des garanties rémunérées. Il n’est pas normal de les traiter de manière identique avec les cautions personnes physiques (cautions amicales, cautions intéressées comme le dirigeant social ou l’actionnaire majoritaire).

Aussi paraît-il indiqué d’admettre l’application des mêmes règles à un accord simplement constaté dans l’hypothèse où celui-ci serait finalement retenu en droit OHADA [18] . On ne voit pas pour quelle raison on empêcherait les cautions de bénéficier des dispositions de l’accord non homologué, mais simplement constaté, en vertu de la nature contractuelle de celui-ci et de la règle de l’accessoire.

10. Allant dans le même sens de l’objectif de sauvegarde de l’entreprise en difficulté, le règlement préventif, qui est défini comme une procédure destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif (article 2-2 de l’avant-projet de l’AUPC) prévoit de telles mesures de faveur au profit des dirigeants cautions personnes physiques. La réforme en cours ajoute un nouvel alinéa à l’article 9 de l’AUPC. Celui-ci étend le bénéfice de la suspension des poursuites individuelles aux personnes physiques ayant consenti un cautionnement ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. La réforme en cours cherche à rendre le règlement préventif plus attractif et accessible, on encourage les dirigeants à faire usage de cette procédure, qui a plus d’avantages que d’inconvénients pour eux.

Déjà, sous l’empire de l’actuel AUPC, qui ne comporte au demeurant, aucune règle élargissant la suspension des poursuites individuelles aux cautions, celles-ci faisaient l’objet d’une protection par les juges lors du prononcé de la suspension des poursuites individuelles au profit du débiteur. Ainsi, dans une espèce, le président du Tribunal de commerce de Bamako [19] , dans une ordonnance rendue le 6 mars 2008, a fait bénéficier à un dirigeant social personne physique s’étant portée caution des crédits octroyés par une banque à la société qu’il dirige les effets de la suspension des poursuites individuelles ordonnée en faveur du débiteur. Cette décision n’avait pas échappé aux critiques de la doctrine [20] , en ce sens qu’elle ne reposait sur aucun support juridique. Si les mesures incitatives contenues dans l’avant-projet de réforme sont en définitive, retenues par le conseil des ministres de l’ OHADA [21] , des décisions de cette nature seront légalement justifiées.

Certes, la conciliation et le règlement préventif sont envisagés par l’avant-projet dans un titre unique consacré aux procédures préventives (en ce sens que leur application suppose que le débiteur ne soit pas en cessation des paiements), mais il y a lieu de relever que le règlement préventif, contrairement à la conciliation, est davantage une procédure judiciaire préventive. Son ouverture intervient sur décision judiciaire, mais à l’initiative du débiteur et emporte suspension des poursuites individuelles et interdiction de paiement des créances antérieures du débiteur. Il pourrait être rapproché, toutes proportions gardées, sur certains de ses aspects à la procédure de sauvegarde du droit français. À l’image de cette dernière (article L. 626-11 du Code de commerce), les personnes physiques ayant consenti un cautionnement ou affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des délais et remises du concordat préventif. À titre de rappel, l’actuel article 18 de l’AUPC en vigueur, exclut expressément les cautions et coobligés du débiteur du bénéfice des dispositions du concordat préventif (remises et délais). En élargissant le bénéfice des délais et remises du concordat préventif aux cautions personnes physiques, comme c’est le cas également avec l’accord de conciliation, le législateur OHADA de lege ferenda poursuit un objectif : celui de lutter contre l’ouverture trop tardive des procédures collectives afin d’accroître les chances de redressement de l’entreprise. Les cautions personnes physiques ne peuvent bénéficier des avantages consentis au débiteur principal que dans les procédures visant à éviter la cessation des paiements. En cas de redressement judiciaire, où le débiteur est déjà en état de cessation des paiements, l’article 134, dans la nouvelle rédaction résultant de l’avant-projet prive les cautions et coobligés du bénéfice des dispositions du concordat de redressement. Autrement dit, lorsque le débiteur connaît une procédure de redressement judiciaire, aucune caution ne peut bénéficier des délais et remises accordés à celui-ci par le concordat de redressement. Cette solution est mutatis mutandis similaire à celle énoncée à l’ article L. 631-20 [22] du Code de commerce français. Par ces dispositions, l’efficacité du cautionnement se trouve préservée. Cette solution est conforme à la finalité du cautionnement qui justifie de modeler le jeu de la règle de l’accessoire pour protéger pleinement le créancier en cas de défaillance judiciairement constatée du débiteur [23] .

À la vérité, ce traitement différencié en fonction de l’ampleur des difficultés de l’entreprise procède de l’instrumentalisation des sûretés personnelles, aux fins de sauvetage de l’entreprise. Le débiteur qui anticipe et agit tant qu’il est encore in bonis verra ses cautions mieux traitées que s’il avait attendu d’être en cessation des paiements.

11. Même déjà en cessation des paiements, le débiteur est encouragé de saisir au plus vite la justice afin d’éviter que sa situation ne soit irrémédiablement compromise. La réforme en cours envisage de renforcer l’efficacité des procédures tant en termes de sauvegarde des entreprises viables que de liquidation rapide de celles irréversiblement compromises.

Ne perdons pas de vue que le redressement judiciaire est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement [24] . Le débiteur, qui nonobstant la cessation des paiements, saisira rapidement la juridiction compétente verra ses cautions personnes physiques bénéficier de ses mesures de faveur. Une lecture combinée des nouveaux articles 75 et 77 de l’avant-projet de réforme de l’AUPC laisse apparaître une extension de la règle de la suspension des poursuites individuelles et de celle de l’arrêt du cours des intérêts au bénéfice des personnes physiques coobligées ou cautions personnelles et réelles. Ces dispositions ont sans doute une vertu incitative. Il s’agit d’encourager le dirigeant caution à recourir le plus rapidement au redressement judiciaire avant qu’il ne soit trop tard.

Le principe du droit de poursuite immédiate de la caution par les créanciers pendant le redressement judiciaire, au nom de la finalité du cautionnement, tel que défendu par la doctrine [25] sous l’empire de l’actuel AUPC en vigueur ne sera plus possible, au cas où les nouvelles dispositions suggérées (nouvelle rédaction des articles 75 et 77 de l’avant-projet) seraient définitivement adoptées. Évidemment, les cautions sont privées des mesures de faveur accordées au débiteur en difficulté dans l’hypothèse d’une procédure de liquidation des biens. Cela se comprend, la réforme en cours s’inscrit dans la logique de l’instrumentalisation des sûretés personnelles dans le but de favoriser le sauvetage de l’entreprise du débiteur. En ce sens, les sûretés personnelles deviennent à géométrie variable, leur neutralisation étant assurée tant qu’il existe des chances de sauver l’entreprise et prenant fin au contraire dès lors que l’on bascule dans une procédure liquidative, essentiellement consacrée au paiement des créanciers. La primauté des objectifs de sauvegarde, impliquant la limitation du principe d’absence d’influence sur la situation de la caution de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur principal, longtemps soutenue par certains auteurs [26] paraît ici de mise.

2. La préservation du caractère autonome de la garantie à première demande

12. Contrairement au législateur français des entreprises en difficulté, qui traite de manière homogène l’ensemble des sûretés personnelles consenties par des tiers, la réforme OHADA en cours envisage de respecter la nature juridique des sûretés et leurs concepts. En effet, la garantie autonome [27] , qui se caractérise par le fait qu’elle crée des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base ne figure pas parmi les sûretés personnelles, dont l’efficacité est affaiblie par des dispositions incitatives ci-dessus examinées. Le caractère autonome de la garantie à première demande est ainsi maintenu en droit des procédures collectives. Les créanciers, titulaires de cette sûreté peuvent donc exercer leurs poursuites contre les garants autonomes, et se faire payer en totalité.

13. En réalité, on peut dire que les rédacteurs de l’avant-projet de réforme de l’AUPC du 10 avril 1998 n’avaient pas de choix, ils étaient obligés d’exclure la garantie autonome de la liste des garanties personnelles visées par des mesures de faveur. En droit OHADA des sûretés, les personnes physiques ne sont pas autorisées à souscrire une garantie à première demande. La généralité des termes utilisés à l’ article 40 [28] de l’AUS du 15 décembre 2010, qui institue cette exclusion, autorise à penser que celle-ci vise toutes les catégories de souscripteurs, à savoir aussi bien des donneurs d’ordre que des garants et contre-garants. La nécessité de mise en cohérence des dispositions du droit des sûretés et de celles du droit des procédures collectives commandait une telle exclusion. Les mesures de faveur, qui sont étendues aux cautions et à certains moments, aux coobligés ne visent que les personnes physiques.

14. Au-delà de cette justification, il serait naïf de penser que les rédacteurs de l’avant-projet de réforme de l’AUPC n’aient pas pris en considération des possibilités de contournement par les créanciers des dispositions légales incitatives. L’avant-projet traite de manière identique les personnes physiques cautions et coobligées. Cette assimilation des coobligés aux cautions témoigne de la volonté du législateur de dissuader les créanciers d’exiger des personnes physiques des garanties non accessoires. Aussi, la formule « les personnes physiques ayant… affecté ou cédé un bien en garantie » viserait en droit OHADA le cautionnement réel régi par l’article 22 de l’AUS et s’inscrit dans la logique d’éviter que les créanciers ne mettent en oeuvre une stratégie de contournement du dispositif légal en sollicitant du dirigeant social qu’il consente d’autres formes de garantie, qui existent dans le monde des affaires. Cependant, il nous semble que le législateur n’est pas allé jusqu’au bout de sa logique. Il aurait dû viser, à l’exception de la garantie autonome, toutes les autres garanties personnelles susceptibles d’être utilisées par les créanciers, qui auraient l’intention de contourner le dispositif légal. En ce sens, la formule, qui a été utilisée par l’ordonnance française du 18 décembre 2008 (« les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle… »), bien que discutable [29] sur certains points, pourrait être utilement exploitée. Le risque de contournement est d’autant plus grand en droit OHADA qu’une doctrine [30] ayant participé à la rédaction de l’AUS du 15 décembre 2010, applicable dans l’espace OHADA, pense qu’il n’existe pas un numerus clausus en matière des sûretés personnelles. La définition des sûretés personnelles donnée par l’article 4, alinéa 1 [31] , de l’AUS est ouverte et sous-entend qu’il puisse y avoir d’autres sûretés personnelles que celles régies par l’Acte uniforme.

15. De ce qui précède, il apparaît que certaines dispositions, dans le but affiché de favoriser la sauvegarde des entreprises en difficulté, sont favorables aux cautions personnes physiques ; d’autres, au contraire, pourraient avoir l’effet inverse.

II. LES CONSÉQUENCES SUR LES SÛRETÉS PERSONNELLES DE LA SUPPRESSION PROJETÉE DE LA SANCTION DU DÉFAUT DE PRODUCTION DES CRÉANCES EN TEMPS UTILE

16. En l’état actuel du droit positif OHADA, le défaut de production des créances dans les délais légaux paraît varier en fonction de la nature de la procédure collective. En cas de redressement judiciaire, l’article 83 de l’AUPC du 10 avril 1998 indique que la forclusion éteint les créances, sauf clause de retour à meilleure fortune et sous réserve des remises concordataires. Dans l’hypothèse d’une liquidation des biens, le législateur est resté silencieux. Ce silence peut conduire à penser que la sanction de l’extinction s’étend à la procédure de liquidation des biens, ou alors, la créance non produite, faute d’être éteinte, est inopposable à la masse des créanciers. Pour éviter au futur ces spéculations, la nouvelle rédaction de l’article 83 telle que résultant de l’avant-projet de l’AUPC dispose que : « Les créanciers qui n’ont pas produit dans les délais légaux et qui n’ont pas été relevés de forclusion ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes. Leurs créances sont inopposables à la masse et au débiteur pendant la procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens et durant la période d’exécution du concordat. » De cette disposition, il résulte que le législateur OHADA voudrait à l’avenir se débarrasser de la sanction sévère [32] de l’extinction des créances non produites en temps utile, pour lui substituer celle de l’inopposabilité, plus souple pour les créanciers. Une telle sanction, au cas où elle serait in fine adoptée, comme tout semble l’indiquer, produira inévitablement des conséquences sur les recours contre les garants (1.) et ceux des garants contre le débiteur en difficulté (2.).

1. Les conséquences de la suppression projetée de la sanction du défaut de production des créances en temps utile sur les recours des créanciers contre les garants

17. S’agissant de la garantie autonome, il va de soi que les créanciers qui en sont titulaires exerceront sans grande difficulté leurs recours contre le(s) garant(s) autonome(s). La nouvelle sanction n’aura pas d’effet à leur endroit. Déjà sous l’empire de la loi française du 25 janvier 1985, où la sanction de l’extinction des créances non déclarées en temps utile existait encore, la Cour de cassation continuait à maintenir le caractère autonome de la garantie autonome, malgré le défaut de déclaration de la créance au passif de la procédure collective du donneur d’ordre. Ainsi, en matière de garantie à première demande ou de garantie professionnelle, la Cour de cassation affirme que le défaut de déclaration ne fait pas perdre le bénéfice de la garantie [33] .

18. S’agissant de la caution personne physique, puisque c’est elle qui est protégée par la réforme en cours, il nous semble que la suppression projetée de la sanction d’extinction des créances non produites en temps voulu n’empêcherait plus au créancier négligent, comme c’est le cas actuellement avec l’AUPC du 10 avril 1998 d’agir en paiement contre la caution. Ainsi, la fragilisation du cautionnement, par l’extension des mesures de faveur octroyées au débiteur en difficulté à la caution, sera en quelque sorte, compensée par le fait qu’il ne disparaîtra plus, lorsque le créancier aura été négligent. À titre de rappel, la Cour de cassation avait jugé que la caution pouvait se prévaloir de l’extinction de la créance et refuser de ce fait, de payer le créancier poursuivant [34] .

L’un des apports de l’avant-projet de réforme de l’AUPC, au jour où ces lignes sont écrites serait de permettre au créancier négligent, sous réserve du respect de la règle de la suspension des poursuites individuelles de pouvoir agir en paiement contre la caution. Qu’il s’agisse de l’interdiction d’être admis « dans les répartitions et dividendes » ou de « l’inopposabilité de la créance à la masse et au débiteur » (article 83, nouvelle rédaction suggérée par l’avant-projet de réforme de l’AUPC), la créance non produite n’est plus éteinte, elle survit. Certes, la créance est inexistante pendant le temps de la procédure collective, mais elle ne disparaîtra plus. Au cours de la procédure collective curative (redressement judiciaire et liquidation des biens) et durant l’exécution du concordat, le créancier non déclarant est invisible et transparent, mais, celui-ci sera autorisé, après la clôture de la procédure, la créance n’étant plus éteinte, à poursuivre le recouvrement de sa créance contre le débiteur.

Les recours des créanciers négligents contre la caution seraient d’autant plus admissibles que l’avant-projet de réforme de l’AUPC ne prévoit pas à l’instar de l’ordonnance française du 18 décembre 2008 que les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie puissent aussi se prévaloir de l’inopposabilité des créances non déclarées en temps utile pendant l’exécution du plan de sauvegarde.

La jurisprudence française, sous l’empire du droit des entreprises en difficulté postérieur à la loi du 26 juillet 2005 est également en faveur de la solution selon laquelle, le défaut de déclaration d’une créance à la procédure collective du débiteur ne peut être opposé par la caution. À ce sujet, la Cour de cassation affirme dans un arrêt rendu le 12 juillet 2011 ce qui suit : « qu’il résulte des dispositions de l’article L. 622-26 du Code de commerce, que la défaillance du créancier ayant pour effet, non d’éteindre la créance, mais d’exclure son titulaire des répartitions et dividendes, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d’être opposée par la caution, pour se soustraire à son engagement [35] ». Un des éminents commentateurs de cet arrêt l’approuve en déclarant que « cette solution mérite approbation, non seulement au regard de la justification qui lui est donnée par la Haute juridiction (la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions purement personnelles au débiteur principal ayant une application évidente en l’espèce, la substance de la créance n’étant pas atteinte par son inopposabilité à la procédure collective) mais aussi et, peut-être, surtout (car la distinction précédemment évoquée est loin d’être un guide parfaitement sûr pour se repérer au sein des différentes solutions légales et jurisprudentielles relatives au caractère accessoire du cautionnement) au regard de la finalité du cautionnement [36] ».

19. Cependant, ces recours des créanciers ne sont possibles que si la caution n’est pas privée de ses propres recours après paiement à l’encontre du débiteur. En effet, la caution n’accepte de s’engager à l’égard du créancier que dans la perspective du recours qu’elle pourrait ultérieurement exercer contre le débiteur principal [37] . C’est, d’ailleurs, cet élément de son engagement, qui permet d’expliquer le fait qu’à l’époque où la créance non déclarée en temps voulu était éteinte, la Cour de cassation ait jugé que la caution pouvait opposer au créancier cette extinction et refuser de payer celui-ci, car l’extinction de la créance aurait eu nécessairement pour conséquence, si la caution avait dû payer le créancier, de priver celleci de son recours subrogatoire et personnel à l’encontre du débiteur principal.

La caution, quoiqu’on dise est protégée, puisque, celleci peut éventuellement se prévaloir du bénéfice de subrogation conformément à l’article 30 de l’AUS (équivalent de l’article 2314 du Code civil français). Il ressort de la lecture de l’article 30 de l’AUS du 15 décembre 2010 que la caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s’opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite. La question qu’il y a lieu, dès lors de se poser est celle de savoir si l’impossibilité pour le créancier de participer aux répartitions et dividendes à cause du défaut de production de la créance peut être considérée par la caution comme la perte d’un droit ou d’un avantage effectif, susceptible de justifier sa décharge ?

De cette question, il est indiqué à notre avis de retenir une interprétation large [38] de l’article 30 précité. Tout avantage susceptible d’être invoqué par subrogation (par exemple la perte d’une possibilité d’action en justice) devra être pris en considération. L’application de l’article 30 ne devra pas être réduite à la seule subrogation à un droit réel préférentiel ou exclusif comme l’ont suggéré sous d’autres cieux certains auteurs [39] . La notion de « droits » utilisée par l’article 30 de l’AUS et 2314 du Code civil français (ancien article 2037 du Code civil) autorise à penser que la caution peut être déchargée de son obligation chaque fois qu’elle se trouve privée, par subrogation de droits ou d’avantages que le créancier a perdus du fait de sa non-participation aux répartitions (sûretés, délais ou remises consenties au débiteur). En ce sens, il y a lieu d’approuver, cet arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en date du 19 février 2013, qui, sans se référer à l’existence d’un droit préférentiel retient que « Lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes susceptibles d’être transmis par subrogation [40] ». De cet arrêt, il y a lieu de considérer que la caution peut tout aussi être déchargée de son obligation, si elle établit qu’elle aurait été payée en cas de déclaration par le créancier négligent d’une créance chirographaire.

2. Les conséquences de la suppression projetée de la sanction du défaut de production des créances en temps utile sur les recours des garants contre le débiteur en difficulté

20. À défaut de production par le créancier, la créance de remboursement des garants à l’encontre du débiteur en difficulté ne devrait pour l’avenir être invoquée qu’à la clôture de la procédure collective après l’exécution du concordat de redressement judiciaire. Les chances de remboursement des garants s’avèrent réduites, en raison de leur qualité de créancier antérieur dans la procédure collective du débiteur. Si l’on se réfère à une série d’arrêts de la Cour de cassation française, jugés critiquables par la doctrine [41] , le recours en remboursement des garants, qui ont payé la dette prend naissance à la date de leur engagement et non à celle du paiement du créancier. S’agissant par exemple de la caution, la Cour de cassation a jugé que son recours personnel après paiement prend naissance à la date de son engagement [42] et donc avant l’ouverture de la procédure collective. Ce qui implique que la caution va se soumettre à la discipline collective applicable aux créanciers antérieurs. Elle est tenue de produire sa créance pour faire valoir ses droits dans la procédure collective du débiteur principal. Mais encore faudrait-il qu’elle soit encore dans le délai pour le faire [43] . Or, il y a de grandes chances, en pratique, pour que tel ne soit pas le cas, ce qui veut dire que la caution n’attendra que la clôture de la procédure collective et la fin de l’exécution du concordat de redressement judiciaire pour recevoir un paiement.

21. Cependant, l’article 35 de l’AUS du 15 décembre 2010 reconnaît à la caution le droit d’exercer un recours anticipé (avant paiement) à l’encontre du débiteur principal, lorsque celui-ci est en état de cessation des paiements ou en déconfiture. Sur ce fondement, il est conseillé à la caution de procéder à une déclaration systématique de sa créance de recours dès l’ouverture de la procédure collective du débiteur principal, sans attendre d’être actionnée par le créancier. Si théoriquement, ce recours apparaît comme une mesure de plus de protection de la caution, néanmoins, l’usage qu’en a fait la jurisprudence française pourrait faire douter de son efficacité [44] .

III. CONCLUSION

22. En définitive, ces innovations, dont l’introduction est suggérée en droit OHADA, sont en soi appréciables et attractives. Cependant, il est difficile de dire, si elles auront les retombées espérées (ouverture rapide des procédures en vue de la sauvegarde de l’entreprise).

S’agissant de la mesure relative à l’extension aux cautions personnes physiques de certaines faveurs accordées au débiteur principal, on peut se demander si ce dispositif ne produira pas des effets pervers. Ce dispositif pourra dissuader les créanciers de consentir des délais ou remises de dette au débiteur, lorsqu’ils savent que leurs garanties personnelles sont neutralisées.

S’agissant de la suppression projetée de la sanction du défaut de production des créances en temps utile, on peut se demander si cette règle n’aura pas pour conséquence de décourager le dirigeant caution d’ouvrir rapidement la procédure collective, puisqu’il ne pourra plus opposer au créancier négligent l’extinction de la créance non produite. Aussi, la qualité de créancier antérieur de la caution dans la procédure collective du débiteur principal, apparaît comme un véritable handicap à l’exercice de son recours en paiement. Nous invitons dès lors, les juridictions de l’espace OHADA à ne pas suivre la Cour de cassation, qui situe le fait générateur du recours personnel de la caution après paiement dans le contrat de cautionnement et non dans le paiement effectué par la caution.

1 À la vérité, les instruments juridiques de droit OHADA que sont les Actes uniformes procèdent plus de la technique d’uniformisation que de l’harmonisation. L’uniformisation ou l’unification consiste à instaurer, dans une matière juridique donnée, une réglementation unique, identique en tout point pour tous les États membres, dans laquelle il n’y a pas de place, en principe, pour des différences ; tandis que l’harmonisation est l’opération consistant à coordonner et à rapprocher les systèmes juridiques différents, pour les mettre en cohérence entre eux, en réduisant ou supprimant leurs différences et contradictions de façon à atteindre des résultats compatibles à des fins communautaires, J. Issa- Sayegh, « L’intégration juridique des États africains de la zone franc », Rev. Penant n° 823, janv-avr. 1997, p. 5 et s. 2 Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant sur le droit commercial général adopté à Lomé au Togo. 3 Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés adopté à Lomé au Togo. 4 Acte uniforme du 30 janvier 2014 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique adopté à Ouagadougou au Burkina Faso. 5 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif du 10 avril 1998 en cours de révision. 6 Propos tenus dans son allocution introductive à la réunion plénière des commissions nationales OHADA sur le projet de révision de l’AUPC à Abidjan (30 et 31 mars 2015), v. communiqué OHADA du 3 avril 2015 : www. ohada. org. 7 Cass. com. 17 juillet 1990, Bull. civ. IV, n° 214 et 215 ; 23 octobre 1990, Bull. civ. IV, n° 244 ; 30 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 124 ; 3 décembre 1996, Bull. civ. IV, n° 296. 8 Cass. com., 5 déc. 1995, n° 94-14.793, Bull. civ. IV, n° 277, p. 257, JCP éd. G 1996, I, n° 3935, n° 18, obs. M. Cabrillac, RTD civ. 1996, p. 431 et s., obs. P. Crocq ; aussi, Cass. 1re civ., 29 sept. 2004, n° 02-16.754, Sté Fortis Banque c/ Mancini, Actualité proc. coll. 2004, n° 221, obs. H. Péroz. 9 L’article 29 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés en vigueur dispose que : « Toute caution ou tout certificateur de caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette sous réserve des dispositions des articles 17 et 23, alinéas 3 et 4 du présent Acte uniforme et des dispositions particulières de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. La caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s’opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite. Si le fait reproché au créancier limite seulement cette subrogation, la caution est déchargée à concurrence de l’insuffisance de la garantie conservée. » 10 Ce sont les débiteurs, qui, par l’effet d’un contrat ou de la loi, sont tenus conjointement ou solidairement avec d’autres au paiement d’une dette, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, sous la direction de G. Cornu, 9e éd., Puf, p. 269. 11 P. Crocq, « Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises et le respect des concepts du droit des sûretés », Droit et Patrimoine, n° 133, janvier 2005, p. 43. 12 P. Crocq, « Les grandes orientations du projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés », Droit et Patrimoine n° 197, novembre 2010, p. 54. 13 Cf. la thèse de l’auteur de ces lignes, en cours de finalisation : Les privilèges dans les procédures collectives : Réflexions à partir des droits judiciaires OHADA et français des entreprises en difficulté, Université de Ngaoundéré-Cameroun ; son article, « Les clairs-obscurs du régime de faveur des créances postérieures en droit OHADA des procédures collectives : Réflexions à la lumière du droit français des entreprises en difficulté », RRJ 2014-2, p. 894, n° 19. 14 Sur la question, v. P. M. Le Corre, « Le privilège de la conciliation », Gaz. Pal., 8 septembre 2005, n° 251, p. 50 ; du même auteur, « Le privilège de la conciliation : Questionsréponses », Gaz. Pal., 14 janv. 2014, n° 14, p. 44. 15 F. X. Lucas, « L’efficacité des sûretés réelles et les difficultés des entreprises », Rev. proc. coll. n° 6, nov. 2009, dossier 17, n° 7. 16 N. Rontchevski, « Les sûretés personnelles à l’épreuve de la loi de sauvegarde », Banque et Droit n° 105, janvier-février 2006, p. 18, n° 10. 17 En droit français les personnes physiques et morales coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord constaté ou homologué (article L. 611-10-2 du Code de commerce). 18 Certains experts chargés de réviser l’AUPC du 10 avril 1998 pensent qu’on doit seulement prévoir en droit OHADA un simple accord constaté, mieux à même que celui homologué de préserver le caractère confidentiel de la procédure de conciliation. Dans ce cas, le juge se limite à constater l’existence de l’accord passé entre le débiteur et ses créanciers, il n’a pas à porter d’appréciation sur le contenu de l’accord. Il ne peut refuser ce constat que si l’accord est contraire à l’ordre public. 19 Ordonnance n° 135/08 du 6 mars 2008 portant suspension des poursuites individuelles rendue par le président du Tribunal de commerce de Bamako, note Bérenger Meuke : www.Ohada.com., Ohadata D-08-14. 20 B. Meuke, note sous Ordonnance n° 135/08 du 6 mars 2008 portant suspension des poursuites individuelles rendue par le président du Tribunal de commerce de Bamako, op. cit. 21 C’est l’organe législatif de l’OHADA, contrairement à beaucoup d’autres organisations communautaires (v. article 6 du Traité du 17 octobre 1993 révisé à Québec le 17 octobre 2008 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique). 22 Selon cet article résultant de l’ordonnance du 18 décembre 2008, il est disposé que : « Par dérogation aux dispositions de l’article L. 626-11, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan. » 23 P. Crocq, « Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises et le respect des concepts du droit des sûretés », Droit et Patrimoine, op. cit., spéc. II, p. 46. 24 V. Titre préliminaire, article 2 de l’actuel AUPC, l’avant projet de réforme conserve cette définition. 25 V. S. P. Levoa Awona, « La poursuite de la caution d’une entreprise en difficulté en droit OHADA », Banque et Droit n° 144, juillet-août 2012, p. 6. 26 P. Crocq, « Le droit des procédures collectives et le caractère accessoire du cautionnement », Mélanges Ph. Malaurie, Défrénois 2005, p. 179, n° 21. 27 L’article 39 de l’AUS du 15 décembre 2010 définit la garantie autonome comme : « L’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues… ». 28 « Les garanties et contre-garanties autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité… » 29 P. Crocq, « L’ordonnance du 18 décembre 2008 et le droit des sûretés », Rev. proc. coll., janvier 2009, dossier 10, n° 31. 30 P. Crocq, « Les grandes orientations du projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés », Droit et Patrimoine n° 197, novembre 2010, p. 54. 31 « Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie ». 32 La doctrine d’une manière générale a jugé la sanction de l’extinction des créances non produites en temps utile sévère et inique, v. entre autres, F. M. Sawadogo, OHADA, Droit des Entreprises en difficulté, Bruylant-Bruxelles, Juriscope 2002, p. 212, n° 216 ; R. Nemedeu, « Le concours d’agrégation dans sa splendeur ou les errements de la préparation. Sujet proposé : commentez cette disposition de l’article 83 de l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif », Revue africaine des sciences juridiques, n° 9-2012, p. 45 ; Aussi, Ph. Roussel Galle, « La déclaration de créances et les sûretés réelles », LPA, 11 février 2011, n° 30, p. 37, n° 1 33 V. dans le cas de la garantie à première demande, Cass. com. 30 janv. 2001, Bull. civ. IV, n° 25 ; RTD com., 2001, p. 753, obs. M. Cabrillac ; D. 2001, somm., p. 3426, obs. A. Honorat ; dans le cas de la garantie professionnelle, Cass. ass. plén. 4 juin 1999, Bull. inf. C.cass., 15 juillet 1999, concl. Joinet et note Toitot ; D. aff., 1999, p. 1082 et s., note A. L. ; RTD civ. 1999, p. 665 et s., obs. P. Crocq ; Banque et Droit n° 67, sept-oct. 1999, p. 46 et s., obs. N. Rontchevsky. 34 V. supra ° 9. 35 Com. 12 juill. 2011, n° 09-71.113, D. 2011. 1894, obs. A. Lienhard ; RTD. com. 2011. 625, obs. D. Legeais ; RD banc. fin. sept.-oct. 2011. 37, obs. A. Cerles ; Banque et Droit n° 139, sept.-oct. 2011. 42 s., obs. F. Jacob ; JCP G 2011, note 901, N. Dissaux ; RTD civ. 2011, p. 782, obs. P. Crocq. 36 P. crocq, obs. sous com., 12 juillet 2011, op. cit., p. 782. 37 P. Crocq, « Le droit des procédures collectives et le caractère accessoire du cautionnement », op. cit., p. 175, n° 11. 38 En faveur de l’interprétation large de l’article 2314 du Code civil, v. F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, coll. Manuels, 2012, 9e éd., n° 1389. 39 V. P. crocq, obs. sous Com. 12 juillet 2011, op. cit., p. 782. 40 Cass. com. 19-février 2013, Bull. Jol. Entr. en diff., 1er mai 2013, n° 3, p. 15, obs., L. Le Mesle. 41 V. C. Houin-Bressand, « Cautions, garants et coobligés », Rev. proc. coll., n° 2, avril 2008, dossier 9, n° 16. 42 Com. 16 juin 2004, n° 01-17. 199, Bull. civ. IV, n° 123. 43 Selon l’article 78 de l’AUPC en vigueur, la production commence en principe, dès le jugement d’ouverture et se poursuit jusqu’à l’expiration d’un délai de 30 jours suivant la deuxième insertion dans un journal d’annonces légales prévue par l’article 36, ou suivant celle faite au journal officiel prévue par l’article 37, lorsque celle-ci est obligatoire. L’avant projet de réforme en cours maintient ce délai, mais modifie le délai supplémentaire en faveur des créanciers domiciliés à l’étranger, qui passe de 30 à 60 jours. 44 V. par exemple ces arrêts, Cass. com. 11 déc. 2001, Act. proc. coll. 2002-3, n° 40, obs. D. Legeais, p. 1 ; Cass. com. 16 oct. 2007 ; Rev. proc. coll. 2008, p. 86, obs. C. Perot- Reboul et N. Patureau ; Cass. com. 30 mars 2005, Bull. civ. 2005, IV, n° 71 ; RD bancaire et financier n° 86, mai-juin 2005, obs. D. Legeais.