La société de gestion de portefeuille X. gérait en 2009 vingt-deux OPCVM de capital investissement, répartis en vingt FCPI destinés à une clientèle privée et deux FCPR à procédure allégée, réservés à une clientèle institutionnelle. La Commission des sanctions de l’AMF a relevé plusieurs manquements commis par la société de gestion, relatifs à l’obligation de gestion dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts, à l’absence de gestion des conflits d’intérêts, au dépassement du ratio réglementaire d’emprunt d’espèces, au défaut de loyauté, au dysfonctionnement du dispositif de contrôle interne et de conformité : considérant que ces manquements revêtaient une extrême gravité, la Commission des sanctions a prononcé le 14 décembre 2012 des sanctions pécuniaires exemplaires à l’égard des trois dirigeants de cette société et de la société, ainsi que l’interdiction d’exercice pour une durée de trois ans à l’encontre de l’un de ces
Saisi par la société X d’un recours en annulation de cette décision de sanction, le Conseil d’État rejette la demande par une décision du 2 juillet 2015, en considérant que la Commission des sanctions n’a pas entaché sa décision d’erreur d’appréciation ni d’erreur de droit.
I. L’obligation de gestion dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts de FCPI
Le Conseil d’État relève au préalable qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 214-3 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, « les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, le dépositaire et la société de gestion doivent agir au bénéfice exclusif des souscripteurs » ; qu’aux termes de l’article 314-3 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction alors applicable, « le prestataire de services d’investissement agit de manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux l’intérêt des clients et favorise l’intégrité du marché ».
Les obligations d’agir « au mieux » et « au bénéfice exclusif » des porteurs de parts ou actionnaires, ne sont pas contradictoires, mais se complètent.
L’expression « au mieux » des intérêts des porteurs de parts indique la manière dont toutes les obligations professionnelles pesant sur les gestionnaires d’OPC doivent être exécutées pour respecter cet intérêt. Les gestionnaires doivent mettre en oeuvre tous les moyens en leur pouvoir pour servir l’intérêt des porteurs de parts. Ce qui implique qu’entre deux solutions en faveur de l’intérêt des porteurs de parts, le gestionnaire doit toujours choisir la meilleure possible.
L’expression « bénéfice exclusif » signifie que, dans l’exécution de ses obligations, le gestionnaire ne doit pas poursuivre la satisfaction d’autre intérêt que celui des porteurs de parts des OPC qu’il gère. Cette règle s’impose en présence de conflit d’intérêts potentiel ou réel. En effet, en l’absence de tout autre intérêt en concurrence avec celui des porteurs de parts dans une situation donnée, le respect de leur seul intérêt est présumé.
En pratique, il existe souvent, au moins potentiellement, un autre intérêt susceptible d’entrer en conflit avec l’intérêt des porteurs de parts : l’intérêt de la société de gestion, l’intérêt de personnes concernées, l’intérêt des sociétés cibles dans lequel l’OPCVM investit, l’intérêt d’autres acteurs (dépositaire, distributeur, valorisateur, etc.), l’intérêt d’autres OPCVM ou de FIA, l’intérêt de clients de la société de
En présence d’un conflit d’intérêts, la société de gestion doit trouver la meilleure solution pour que seul l’intérêt des porteurs de parts ou actions motive sa décision. Elle doit donc agir non seulement « au mieux », mais également dans leur seul intérêt : les moyens (« au mieux ») sont au service de la fin (« intérêt exclusif »).
La principale difficulté en la matière se présente lorsqu’une société de gestion réalise, comme en l’espèce, des opérations d’investissement entre deux ou plusieurs OPC qu’elle gère. Ces opérations, qui ne sont pas par elles-mêmes interdites par la réglementation des OPC, n’en doivent pas moins être réalisées dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts de chaque fonds impliqué dans l’opération et être soumises à la procédure de gestion des conflits d’intérêts qu’imposent les textes en vigueur, eu égard au risque de conflit qu’elles comportent.
L’obligation d’agir au mieux des intérêts des porteurs repose sur une mise en oeuvre de tous les moyens nécessaires pour satisfaire cet intérêt ; en revanche, l’obligation d’agir dans l’intérêt exclusif des porteurs est examinée au regard du but poursuivi par la société de gestion et de la finalité de l’opération.
Il n’appartenait pas à la Commission des sanctions de se prononcer sur l’opportunité économique des décisions de
Dans deux décisions, en date du
La recherche d’un ou de plusieurs autres intérêts « concurrents, divergents ou antagonistes » motivant la décision d’investissement de la société de gestion repose sur une analyse in concreto des circonstances de fait.
En l’espèce, les FCPI Innoven 1997, 1998 et 1999 ont pris des participations dans la société de droit canadien non cotée RWP ; un fonds d’investissement, qui avait envisagé de reprendre la participation du FCPI Innoven 1997, dont la liquidation était engagée, a renoncé à ce projet en juillet 2008 ; à la suite du désistement du repreneur, la société Innoven a cédé les titres RWP détenus par le FCPI Innoven 1997 à d’autres FCPI qu’elle gérait, les FCPI Poste Innovation 1, Poste Innovation 2 et Poste Innovation 3, à un prix de cession unitaire de 4,50 dollars canadiens ; cette opération a permis au FCPI Innoven 1997 de réaliser une performance de l’ordre de 20 %.
La Haute juridiction considère que la Commission des sanctions n’a pas entaché sa décision d’erreur d’appréciation en déduisant de plusieurs indices que le rachat, par d’autres FCPI gérés par la société Innoven, des titres de la société RWP détenus par le FCPI Innoven 1997, a été motivé au moins en partie par l’intérêt de la société Innoven, distinct de celui des porteurs des fonds souscripteurs et non par l’intérêt exclusif de ceux-ci. D’une part, l’investissement en cause entraînait un risque de liquidité majeur pour les FCPI acquéreurs qui, terminant respectivement leurs 6e et 7e années d’exercice, étaient proches de leur échéance. D’autre part, la société de gestion, qui avait connaissance des graves difficultés de trésorerie de la société RWP, a méconnu l’obligation de gestion au bénéfice exclusif des porteurs des fonds souscripteurs en fixant un prix de cession unitaire des titres à 4,50 dollars canadiens alors que le comité d’investissement de la société Innoven avait évoqué un prix très inférieur de 2 à 3 dollars américains sur le marché gris.
La Haute juridiction considère qu’il en découle que l’opération de rachat, dans les circonstances et conditions financières auxquelles elle a été réalisée, a été motivée par la nécessité de permettre une liquidation favorable du fonds vendeur par la société Innoven : la société Innoven et ses dirigeants ont manqué à l’obligation d’agir au bénéfice exclusif du client pour le compte duquel est prise une décision d’investissement.
II. L’absence de gestion des conflits d’intérêts
La société de gestion était une filiale d’un groupe dont la société mère était liée à la société RWP : à la suite de la cessation de paiement de la société RWP, la société mère a consenti à cette dernière un prêt de 5 millions de dollars ; des actions émises dans le cadre d’une augmentation de capital ont été souscrites par un FCPR créé par la société Innoven ; les parts du FCPR ont été souscrites par des FCPI gérés par la société Innoven, qui ont contracté à cette fin des crédits auprès de la société mère ; le dirigeant de la société de gestion était également dirigeant de la société mère. Le Conseil d’État relève que ces circonstances étaient susceptibles, en raison de la pluralité des intérêts en présence, de la structure capitalistique du groupe et du cumul de mandats des dirigeants, de provoquer un conflit d’intérêts pour la société Innoven et ses dirigeants. Ces derniers n’ayant pris aucune mesure et n’ayant mis en place aucune procédure visant à détecter et traiter un tel conflit d’intérêts, la Commission des sanctions n’a pas entaché sa décision d’erreur d’appréciation en estimant que le manquement tiré de l’absence de gestion des conflits d’intérêts était caractérisé.
III. Manquement de défaut de loyauté et d’atteinte à la bonne information des porteurs de parts de FCPI
La plaquette commerciale du fonds Innoven Capital 2 mentionnait que les FCPI Innoven 1998, Innoven 1999 et Innoven 2000 avaient été régulièrement classés parmi les premiers ; il n’était pas mentionné qu’après la déclaration de cessation de paiements de la société RWP ces FCPI avaient subi une dépréciation de près de la totalité du montant initialement investi ; cette circonstance, pertinente pour apprécier les performances des fonds gérés par la société, n’a pas été prise en compte lors de la rédaction de la plaquette d’information. La Commission des sanctions n’a pas entaché sa décision d’erreur de droit, ni inexactement apprécié les faits qui lui étaient soumis en estimant que l’information fournie par la société Innoven sur les performances passées des fonds, laquelle était incomplète et faussée, ne présentait pas un contenu exact, clair et non trompeur.
En outre, différents courriers adressés à des souscripteurs potentiels comportaient des informations abusivement optimistes et, par suite, trompeuses sur les perspectives de développement de la société RWP, afin d’inciter les investisseurs à participer à l’opération d’augmentation du capital et de rassurer les porteurs sur le rendement futur de l’investissement déjà réalisé.
Il est précisé enfin que c’est à bon droit que la Commission des sanctions a estimé que les fonctions concomitantes de membre du directoire et de directeur financier et administratif étaient incompatibles avec l’exercice indépendant de la fonction de responsable de la conformité et du contrôle interne définie à l’article 313-2 du Règlement général de l’AMF : le grief tiré des graves défaillances du dispositif de contrôle interne et de conformité était caractérisé.
La Commission des sanctions avait relevé que les manquements retenus, révélateurs d’une volonté d’« instrumentaliser » les fonds gérés au profit de la politique d’Innoven et de sa société mère, revêtaient une extrême gravité et appelaient des sanctions exemplaires à l’égard des dirigeants mis en cause. Le Conseil d’État considère qu’en infligeant au président du directoire de la société de gestion une sanction pécuniaire d’un montant de 200 000 euros ainsi qu’une interdiction d’exercice des services fournis pour une durée de trois ans et au président du conseil de surveillance une sanction pécuniaire d’un montant de 100 000 euros, et en décidant la publication de sa décision sur le site internet de l’AMF, la Commission des sanctions n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, infligé de sanctions disproportionnées au regard de la gravité et de la nature des manquements reprochés.
La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.
