Scène 3. Quelles mesures de niveau 2 pour le conseil en investissement ?

L’année 2013 et le premier semestre 2014 furent consacrés à la finalisation du niveau 1 de la MIF 2 (I), si bien que la préparation du niveau 2 put être engagée au printemps 2014 (II). La complexité du sujet et la volumétrie des textes en préparation nécessitèrent cependant de reporter d’un an l’entrée en vigueur de la MIF 2 (III).

 

I. PROLOGUE

 

L’obtention d’un accord entre les colégislateurs (1.) mit un terme au trilogue engagé au deuxième semestre 2013 et permit de finaliser le niveau 1 de la MIF 2 (2.).

 

1. Le contenu de l’accord du 14 janvier 2014

En matière de commercialisation des services financiers, cet accord se fit sur la base de la proposition de compromis du 9 octobre 2013, à la réserve près, demandée par la Commission, de l’ajout des produits financiers prenant la forme d’une assurance (« insurance-based investment products »). L’objectif de cette nouvelle disposition était d’accorder aux clients qui souscrivent de tels produits, les mêmes protections que pour les autres produits d’investissement. Toutefois, seule l’affirmation du principe était insérée dans la MIF 2, le détail des nouvelles règles étant renvoyé à la directive sur l’intermédiation en assurance (IMD 2).

Pour revenir à notre sujet, le conseil en investissement, l’accord du 14 janvier 2014 porta sans surprise sur l’interdiction des rétrocessions dans le cadre du conseil indépendant et de la gestion sous mandat ; tandis que, dans le modèle intégré (conseil non indépendant), les rétrocessions seraient autorisées en contrepartie d’un renforcement des règles de transparence bénéficiant au client. Dans cette seconde situation, les États membres auraient cependant la faculté d’imposer des règles plus strictes.

L’accord du 14 janvier fixa également la date butoir de transposition de la MIF 2 par les États membres (deux ans à compter de son entrée en vigueur [1] ) et sa date d’entrée en application (deux ans et demi à compter de cette même entrée en vigueur).

En complément de l’accord politique, des trilogues « techniques » se poursuivirent de façon quasi quotidienne pendant les trois semaines suivantes pour affiner la rédaction des deux textes (la directive et le règlement) et résoudre d’éventuelles incohérences rédactionnelles.

 

2. La finalisation du niveau 1

Pour être définitivement adoptée, la MIF 2 devait encore être officiellement validée par le Conseil (au niveau du COREPER voire du Conseil ECOFIN), à la suite de quoi elle devait passer par le « polissage » des juristes-linguistes avant d’être envoyée au Parlement pour le vote final en séance plénière. Le COREPER se prononça le 19 février 2014, suivi par le Conseil ECOFIN, et le Parlement approuva l’accord à une très large majorité lors de sa séance plénière du 15 avril. Enfin, le Conseil adopta formellement les deux textes de niveau 1 (règlement et directive) le 13 mai.

Ces deux textes [2] , publiés au JOUE du 12 juin 2014, sont donc entrés en vigueur le 2 juillet 2014 [3] et devaient être applicables à compter du 2 janvier [4] 2017 [5] .

Le délai de deux ans et demi séparant l’entrée en vigueur de la MIF 2 de son application n’était pas de trop car, dans ce laps de temps, les mesures de niveau 2 – préparées par la Commission et l’ESMA – devaient avoir été adoptées et publiées, la MIF 2 (niveaux 1 et 2 réunis) devait avoir été transposée [6] par chaque État membre (pour la/les directive(s)), le droit national de chaque État membre devait avoir été adapté (pour le/les règlement(s)), et, last but not least, les établissements bancaires et financiers espéraient pouvoir disposer des quelques mois restant (en principe six mois) pour se mettre, tant bien que mal, à niveau. On verra que les difficultés et les retards des travaux européens compromirent sérieusement ce joli compte à rebours, tant et si bien que la date d’application de la MIF dut être reportée d’un an, sans que cela laisse pour autant plus de temps à l’industrie pour se préparer [7] . Les mesures de niveau 2 se firent en effet attendre.

 

II. LA PRÉPARATION DES MESURES DE NIVEAU 2

 

Le niveau 1 de la MIF 2 (règlement et directive réunis) contient pas moins de 106 renvois à des mesures de niveau 2, 67 renvoyant à la compétence de l’ESMA (51 standards techniques de réglementation – RTS – et 16 standards techniques d’exécution – ITS), 31 renvoyant à la compétence de la Commission (actes délégués ou actes d’exécution, l’ESMA devant lui délivrer les avis techniques correspondants), et 8 renvoyant à actes non contraignants (lignes directrices ou recommandations).

Face à cette masse de textes à préparer, l’ESMA organisa un processus de consultation qui contenait notamment des propositions sur le conseil en investissement (1.). Suite à ces consultations, l’ESMA transmit son avis technique à la Commission européenne le 19 décembre 2014 et, sur cette base, cette dernière publia ses projets d’actes délégués les 7 et 25 avril 2016 [8] (2.).

 

1. Les propositions de l’ESMA sur le conseil en investissement

Sur la question du conseil en investissements, deux points d’achoppement émergèrent des échanges avec l’ESMA (1.1.) mais l’Autorité apporta également quelques précisions sur des sujets moins sensibles (1.2.).

 

1.1. Les points d’achoppement entre les professionnels et l’ESMA

Sur la question du conseil en investissements, deux points d’achoppement émergèrent des échanges avec l’ESMA : d’abord, en ce qui concerne le distinguo entre conseil en investissement indépendant et conseil en investissement non indépendant (a.) ; ensuite, quant à la conséquence majeure du conseil indépendant : l’interdiction des inducements (b.).

 

a. Conseil en investissement indépendant ou non indépendant

Sur la base des dispositions de niveau 1 (a.1.), l’ESMA fit des propositions lors de sa consultation du mois de mai 2014 (a.2.) qui débouchèrent sur les mesures contenues dans son avis technique de décembre 2014 (a.3.).

 

a.1. Rappel du niveau 1

Pour mémoire, le niveau 1 [9] prévoit que lorsqu’un PSI fournit le service de conseil en investissement à un client, ce prestataire doit préalablement indiquer à son client si les conseils sont fournis de manière indépendante ; s’ils reposent sur une analyse large ou étroite d’instruments financiers et si ces derniers sont issus d’entités liées au prestataire qui les propose ; si le PSI fournit au client une évaluation périodique du caractère approprié des instruments financiers qui lui sont recommandés.

En outre, lorsque le PSI déclare fournir à son client un service de conseil en investissements indépendants [10] , ce prestataire doit évaluer une gamme suffisamment large d’instruments financiers disponibles sur le marché et ne doit pas percevoir d’inducements, hors avantages non monétaires mineurs.

a.2. Propositions contenues dans la consultation de l’ESMA du 22 mai 2014

Dans sa consultation de mai [11] , l’ESMA proposait que les obligations d’information du PSI envers son client portent sur les éléments suivants :

– le caractère indépendant ou non du service de conseil fourni ;

– des informations communes au service de conseil indépendant ou non :

• l’étendue des instruments financiers considérés, y compris la relation de l’établissement avec les émetteurs/ producteurs des instruments ou produits financiers qui seront proposés au client ;

• le type et le nombre total d’instruments financiers et émetteurs/producteurs analysés et les critères de sélection considérés ;

• la fourniture éventuelle d’une évaluation périodique du caractère adapté.

– des informations additionnelles spécifiques au conseil en investissement indépendant :

• évaluation et comparaison, en nombre et variété, d’une part significative des instruments financiers disponibles ; • comparaison des coûts, des risques et de la complexité de ces instruments financiers.

a.3. Mesures contenues dans l’avis technique de l’ESMA du 19 décembre 2014

Dans son avis technique [12] , l’ESMA remplaça la condition relative à l’évaluation d’une part substantielle des instruments financiers disponibles sur le marché, par l’évaluation d’un nombre et d’une variété d’instruments financiers représentant de manière adéquate les instruments financiers disponibles sur le marché (s’agissant du champ couvert par le service de conseil offert par l’établissement). Cette évaluation doit se faire grâce à une sélection diversifiée, non limitée aux instruments émis par le PSI, et des critères de comparaison doivent inclure différents aspects tels que les risques, les coûts et la complexité des instruments, ou les besoins du client.

 

b. Interdiction des inducements pour le conseil en investissement indépendant

Sur la base des dispositions de niveau 1 (b.1.), l’ESMA a fait des propositions lors de sa consultation du mois de mai 2014 (b.2.) qui ont débouché sur les mesures contenues dans son avis technique de décembre 2014 (b.3.).

b.1. Rappel du niveau 1

Par rapport à la MIF 1, la MIF 2 [13] ne change guère les choses : les inducements versés ou reçus restent interdits, sauf s’ils ont pour objet d’améliorer la qualité du service fourni au client, et s’ils ne nuisent pas à l’obligation du PSI d’agir de manière honnête, équitable et professionnelle.

Lorsqu’ils remplissent ces conditions, les inducements font l’objet des mêmes modalités d’information que celles prévues dans la MIF 1, à la réserve près de l’ajout de l’information du client sur les modalités de transfert de l’avantage reçu.

La véritable nouveauté de la MIF 2 en matière d’inducements est une conséquence de la distinction désormais opérée par la MIF 2 entre conseil indépendant et non indépendant. Lorsque le PSI présente à son client le conseil qu’il lui four- nit comme indépendant, la perception d’inducements est interdite [14] . Cette perception n’est autorisée que par exception, lorsque ces avantages non monétaires peuvent être considérés comme mineurs, mais le prestataire doit alors les reverser à son client dès que possible.

b.2. Propositions contenues dans la consultation de l’ESMA du 22 mai 2014

Dans sa consultation de mai [15] , l’ESMA proposait de préciser les situations dans lesquelles la perception d’inducements par le PSI n’est pas admise du fait qu’elle ne peut pas être considérée comme améliorant la qualité du service que ce prestataire fournit à son client. Le fait que cette approche apophatique fut fondée sur des situations qui pouvaient être interprétées largement, risquait de facto de rendre impossible la perception d’inducements. Les critères posés par l’ESMA pour qu’un inducement soit acceptable dans le cadre du conseil non indépendant étaient en effet si restrictifs qu’ils aboutissaient en réalité à interdire l’utilisation d’inducements pour ce service et donc à remettre en cause sa viabilité économique.

Pour cette raison, les professionnels consultés virent dans cette proposition de l’ESMA une possible remise en cause du compromis savamment négocié par le Parlement et la Commission au niveau 1. Selon eux, l’ESMA devait donc s’abstenir de remettre en cause la faculté pour les prestataires qui fournissent un conseil non indépendant de bénéficier de rétrocessions dès lors que sont respectées les conditions posées au niveau 1. Une solution contraire aurait risqué de mettre en péril l’organisation des circuits de distribution en architecture ouverte, ce qui aurait été contraire aux intérêts des investisseurs en rendant l’accès au conseil impossible pour une grande partie de ceux qui ne souhaitaient pas payer une prestation de conseil ou qui ne pouvaient pas se le permettre sur le plan financier. Les investisseurs les plus modestes auraient donc risqué d’être évincés de la fourniture du service de conseil indépendant.

La solution de sortie aurait pu se trouver du côté des avantages non monétaires mineurs mais, là encore, l’ESMA proposait à la Commission de les restreindre en en dressant une liste exhaustive donc, par nature, limitative [16] .

b.3. Mesures contenues dans l’avis technique de l’ESMA du 19 décembre 2014

Dans son avis technique de décembre, l’ESMA précisa les modalités selon lesquelles les conseillers en investissements indépendants doivent restituer à leurs clients les paiements reçus de tiers [17] .

Concernant les avantages non monétaires mineurs, l’ESMA proposa d’autoriser leur perception [18] .

L’ESMA confirma que la recherche en investissements (ou analyse financière) constitue un inducement lorsqu’elle est fournie gratuitement à un PSI, sauf dans deux situations : le PSI destinataire la paie lui-même (ce qui va sans dire puisque, dans ce cas, elle n’est plus fournie gratuitement) ; elle est payée par un compte spécifique dont le PSI destinataire a la maîtrise et qui doit remplir différentes conditions [19] .

L’ESMA estima par ailleurs qu’un inducement n’est pas considéré comme améliorant la qualité du service (ce qui le rend alors non légitime) si le PSI ne fournit pas un niveau de service additionnel ou plus élevé [20] , tel qu’un accès à un champ large d’instruments financiers adaptés comprenant des instruments de producteurs tiers, sans lien de proximité avec l’établissement ; une évaluation continue du caractère adapté ou un service continu à valeur ajoutée ; un accès à un champ large d’instruments financiers incluant des instruments de producteurs tiers, sans lien de proximité avec l’établissement, associé à des outils clients à valeur ajoutée.

Dans le cas contraire, l’absence d’amélioration du service n’autorise pas la perception d’inducements.

L’ESMA précisa également que lorsque l’inducement est légitime, sa perception suppose que le PSI en informe son client d’une manière claire avant la fourniture du service, ou à tout le moins dès que possible après si son montant n’est pas connu à ce moment, et au moins une fois par an lorsque leur perception est récurrente [21] .

Toujours dans son avis technique de décembre 2014 [22] , l’ESMA précisa qu’un PSI peut fournir cumulativement les services de conseil indépendant et non indépendant, mais deux conséquences en résultent alors pour ce PSI : il doit présenter à son client les champs respectifs de ces deux services ; il ne peut se présenter lui-même comme indépendant.

 

1.2. Les aménagements complémentaires opérés par l’ESMA

Dans son avis technique du 19 décembre 2014, l’ESMA proposa également d’apporter quelques précisions sur des questions peu conflictuelles, telles que la définition d’une recommandation personnalisée (a.), l’information à fournir au client (b.), ou le test d’adéquation (c.).

 

a. Définition d’une recommandation personnalisée

Alors que, dans la MIF 1, une recommandation n’était pas personnalisée si elle était émise au moyen de canaux de distribution ou au public, dans sa consultation du 22 mai 2014 [23] l’ESMA proposait de modifier la définition d’une recommandation personnalisée en supprimant cette exception. L’ESMA reprit ensuite cette proposition dans son avis technique du 19 décembre 2014 [24] .

À compter de l’entrée en vigueur de la MIF, des recommandations émises à travers ces canaux ou auprès du public pourraient donc constituer du conseil en investissement si les éléments de sa définition se trouvent par ailleurs réunis.

 

b. Information fournie au client

Dans sa consultation du 22 mai 2014 [25] , l’ESMA proposait déjà de renforcer les obligations de transparence du PSI envers ses clients.

Dans son avis du 19 décembre 2014 [26] , l’ESMA reprit cette idée en proposant à la Commission d’ajouter quelques précisions à la charge des établissements fournissant le service de conseil en investissements de manière indépendante ou non indépendante (afin notamment d’éviter de mettre systématiquement en avant le conseil indépendant). Dans les deux cas (que le conseil soit indépendant ou pas), le PSI a l’obligation d’indiquer s’il fournit un conseil indépendant ou non, l’étendue des instruments financiers sur lesquels porte le conseil, la périodicité du test d’adéquation, le nombre d’instruments financiers et le nombre de producteurs analysés pour chaque type d’instrument financier, et les relations que le PSI entretient avec les émetteurs/producteurs de ces instruments financiers. Dans le cadre de l’information sur les instruments financiers, le PSI a également l’obligation d’indiquer les restrictions éventuelles au désinvestissement, notamment le temps de détention estimé à partir duquel le client aura recouvré les coûts initiaux de la transaction. Il est enfin précisé que le document d’informations clés pour les investisseurs (DICI) prévu par la directive PRIIPS peut répondre aux obligations d’information de la MIF, lorsque son contenu fournit des informations suffisantes sur les coûts et les frais (l’ESMA laissant à la Commission le soin de se prononcer sur le caractère suffisant de ces informations).

 

c. Test d’adéquation

Dans son avis du 19 décembre 2014 [27] , l’ESMA proposa à la Commission de renforcer les modalités de mise en oeuvre du suitability test réalisé par le PSI préalablement à la fourniture du service de conseil en investissements [28] . Plus particulièrement, l’ESMA précisa que ce test devait être réalisé quelle que soit la nature de la recommandation que le PSI prodigue à son client : acheter, vendre ou conserver un produit financier. En outre, le PSI doit mettre en place des procédures lui permettant de s’assurer qu’il comprend la nature et les caractéristiques des produits financiers qu’il propose à ses clients à l’issue de la prestation de conseil, ce qui inclut les coûts et les risques des produits sélectionnés. Dans sa recommandation, le PSI doit également prendre en compte le fait que d’autres produits financiers puissent correspondre au profil du client. Par ailleurs, dans le cas où, à l’issue de sa prestation de conseil, le PSI ne serait en mesure de ne proposer à son client qu’une gamme restreinte de produits financiers, il doit s’abstenir de recommander leur souscription à son client si aucun d’eux ne correspond au profil de ce dernier. Enfin, lorsque la recommandation du PSI consiste à réaliser un arbitrage entre deux produits financiers, le PSI doit préalablement réaliser une étude coûts/avantage de façon à s’assurer que les avantages de cet arbitrage pour le client sont supérieurs à ses coûts. Pour finir, l’ESMA détailla le contenu du rapport que le PSI doit produire à son client non professionnel à l’issue de sa prestation de conseil en investissements.

 

2. Les dispositions sur le conseil en investissement contenues dans les actes délégués de la Commission européenne

Le 11 décembre 2015, l’industrie prit connaissance des versions « fuités » de trois actes délégués, une directive et deux règlements. Deux de ces actes délégués nous intéressent ici, un des deux règlements et la directive. Si ces deux textes ont ensuite été officiellement rendus publics sous la forme de projets en avril 2016, ce n’est qu’un an plus tard, le 31 mars 2017, qu’ils furent publiés au JOUE. Malgré ce long délai de près d’un an, les textes définitifs sont en tout point conformes – en tout cas sur les sujets qui nous intéressent ici – aux versions d’avril 2016.

Le premier de ces deux textes porte sur les exigences organisationnelles du PSI en matière de conseil en investissement (2.1.), tandis que le deuxième texte décrit le régime d’inducements relatif au service de conseil en investissement (2.2.).

 

2.1. Le règlement délégué relatif aux exigences organisationnelles, aux conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et à la définition de certains termes

Ce règlement, rendu public par la Commission sous la forme de projet le 25 avril 2016 [29] , fut ensuite publié sous sa forme définitive le 31 mars 2017 [30] . Il définit la recommandation personnalisée (a.), décrit les informations à communiquer au client (b.), et précise les règles spécifiques relatives au conseil en investissement indépendant (c.).

 

a. La recommandation personnelle : prestation caractéristique du service de conseil en investissement

L’article 9 du projet de règlement délégué « fuité » le 11 décembre 2015 définissait la recommandation personnelle comme suit :

« Une recommandation personnelle est une recommandation qui est faite à une personne en sa qualité d’investisseur ou investisseur potentiel, ou en sa qualité d’agent d’un investisseur ou investisseur potentiel.

Cette recommandation doit être présentée comme adaptée à cette personne, ou doit être basée sur la prise en compte des caractéristiques de cette personne, et doit constituer une recommandation à prendre une des actions suivantes :

– acheter, vendre, souscrire, échanger, rembourser, détenir, prendre ferme un instrument financier spécifique ;

– exercer ou ne pas exercer un droit quelconque conféré par un instrument financier spécifique de vendre, souscrire, échanger, rembourser, détenir, prendre ferme un instrument financier.

Une recommandation n’est pas recommandation personnelle si elle est émise exclusivement vers le public. »

Dans la version officielle du projet de règlement en date du 25 avril 2016 puis dans la version définitive publiée au JOUE, l’article 9 est conservé ainsi que sa substance, malgré quelques nuances rédactionnelles :

« Une recommandation est considérée comme personnalisée lorsqu’elle est adressée à une personne en sa qualité d’investisseur ou d’investisseur potentiel, ou en sa qualité d’agent d’un investisseur ou investisseur potentiel.

Cette recommandation est présentée comme adaptée à cette personne, ou fondée sur l’examen de la situation propre à cette personne, et recommande une action relevant des catégories suivantes :

– l’achat, la vente, la souscription, l’échange, le remboursement, la détention ou la prise ferme d’un instrument financier particulier ;

– l’exercice ou le non-exercice du droit conféré par un instrument financier particulier d’acheter, de vendre, de souscrire, d’échanger ou de rembourser un instrument financier.

Une recommandation n’est pas considérée comme personnalisée si elle est exclusivement destinée au public. »

Il résulte du premier alinéa de cet article qu’une recommandation, pour être considérée comme personnalisée, doit être adressée à une personne précise. A contrario, une recommandation adressée à tout un public n’est donc pas une recommandation personnalisée. C’est ce que confirme le troisième alinéa de l’article. Le considérant 14 du règlement précise comment doit être compris ce dernier alinéa lorsque les conseils en investissements sont donnés au grand public en ayant recours à des canaux de distribution : « une recommandation publiée, même de façon exclusive, par le biais de canaux de distribution, tels qu’internet, peut être considérée comme une recommandation personnalisée ». Tel est le cas lorsque cette recommandation réunit les éléments caractéristiques prévus aux alinéas 1 et 2 de l’article 9 (recommandation adressée à une personne, présentée comme adaptée à cette personne et recommandant une des actions prévues dans la liste). Ainsi, poursuit le considérant 14, « une correspondance par courriel pour fournir des recommandations personnalisées à une personne spécifique […] peut être considérée comme un conseil en investissement ». En d’autres termes, lorsqu’une recommandation réunit les éléments permettant de la qualifier de personnalisée, peu importe le moyen technique (notamment électronique) utilisé pour adresser cette recommandation personnalisée à son destinataire.

En vertu du deuxième alinéa de l’article 9, une recommandation, pour être considérée comme personnalisée, doit être présentée comme adaptée à son destinataire. Le considérant 15 du règlement précise, a contrario, que « les conseils d’ordre général concernant un type d’instrument financier » ne constituent pas des recommandations personnalisées. Le même considérant poursuit toutefois en précisant qu’un PSI manquerait à ses obligations professionnelles (plus particulièrement à son obligation d’agir envers le client d’une manière honnête, équitable et professionnelle, servant au mieux les intérêts du client, ainsi qu’à son obligation d’adresser au client une information correcte, claire et non trompeuse) s’il fournissait à ce client des conseils d’ordre général concernant un type d’instrument financier (qui ne relèvent donc pas du service de conseil en investissement) mais en les lui présentant « comme adaptés à sa personne ou fondés sur un examen de sa situation personnelle » alors qu’ils ne le sont pas.

 

b. L’information relative au conseil en investissement

L’information due par le PSI à son client faisait l’objet de l’article 47 du projet de règlement délégué « fuité » le 11 décembre 2015, article dont la substance est reprise dans l’article 52 du projet de règlement du 25 avril 2016 puis dans la version définitive de cet article.

Il résulte tout d’abord de cet article 52 que le PSI doit indiquer à son client s’il lui fournit un conseil indépendant ou non indépendant, en expliquant à son client la différence de portée de ces deux services, et sans mettre en avant de façon injustifiée le conseil indépendant par rapport à celui qui ne l’est pas. Le PSI explique à son client quel est l’éventail des instruments financiers qui peuvent lui être recommandés dans chacun de ces deux cas, ainsi que les relations qu’il entretient avec les émetteurs ou les fournisseurs de ces instruments. À cette fin, le PSI fournit à son client une description des types d’instruments financiers envisagés et l’éventail des fournisseurs analysés.

L’article 52 prévoit ensuite que lorsque le PSI fournit à son client le service de conseil indépendant, il explique à son client quels facteurs il a pris en compte dans son processus de recommandation des instruments financiers, tels que les risques, les coûts et la complexité de ces instruments financiers. Lorsque les instruments financiers ainsi évalués contiennent des instruments financiers du PSI ou des instruments financiers émis ou fournis par une entité ayant des liens étroits avec lui, le PSI les distingue, au sein de son éventail pour chaque type d’instrument financier, de ceux qui sont émis ou fournis par des entités n’ayant aucun lien avec lui.

Le considérant 71 du règlement précise que « la portée du conseil donné par [les PSI] sur une base indépendante peut aller de conseils généraux à des conseils spécialisés et spécifiques. Pour garantir que la portée du conseil permet une comparaison juste et appropriée des différents instruments financiers, des conseillers d’investissement spécialisés dans certaines catégories d’instruments financiers et se concentrant sur des critères qui ne sont pas basés sur la structure technique de l’investissement en soi, par exemple les investissements “verts” ou éthiques, doivent respecter certaines conditions s’ils se présentent en tant que conseillers indépendants ».

L’article 52 prévoit enfin que lorsque le PSI fournit à son client une évaluation périodique de l’adéquation, il lui communique les informations suivantes : la fréquence et la portée de l’évaluation périodique de l’adéquation et, le cas échéant, les situations qui déclenchent cette évaluation ; la mesure dans laquelle les informations précédemment recueillies seront soumises à une nouvelle évaluation ; la façon dont la recommandation actualisée sera communiquée au client.

 

c. Un conseil fourni sur une base indépendante

Les dispositions spécifiques au conseil en investissement indépendant faisaient l’objet de l’article 48 du projet de règlement délégué « fuité » le 11 décembre 2015, article dont la substance est reprise dans l’article 53 du projet de règlement du 25 avril 2016 puis dans la version définitive de cet article.

Cet article 53 prévoit tout d’abord que le processus de sélection permettant au PSI qui rend ce service d’évaluer et de comparer un éventail suffisant d’instruments financiers disponibles sur le marché, doit inclure différents éléments : un nombre et une diversité d’instruments financiers proportionnés au service proposé, et représentatifs des instruments financiers disponibles sur le marché ; une quantité d’instruments financiers émis par le PSI proportionnelle à la quantité totale des instruments financiers pris en compte ; l’existence de critères de sélection des instruments financiers qui incluent les aspects pertinents relatifs à ces instruments (risques, coûts, complexité) et les caractéristiques des clients, et garantissent que la sélection des instruments pouvant être recommandés n’est pas biaisée. À défaut de pouvoir mettre en place un tel processus de sélection, le PSI ne peut pas présenter son service de conseil en investissement comme étant fourni sur une base indépendante.

Le considérant 70 du règlement précise que « les informations détaillées indiquant si les conseils en investissement sont fournis de façon indépendante, portant sur l’analyse large ou restreinte des différents types d’instruments et sur le processus de sélection doivent aider les clients à évaluer la portée du conseil fourni. Il doit être fourni aux clients suffisamment de détails sur le nombre d’instruments financiers analysés par les [PSI]. Le nombre et la diversité des instruments financiers à prendre en compte, autres que ceux fournis par le [PSI] ou des entités proches de [ce dernier], doivent être proportionnés à la portée du conseil à fournir ainsi qu’aux préférences et aux besoins des clients. Toutefois, indépendamment de la portée des services fournis, toutes les évaluations doivent être basées sur un nombre approprié d’instruments financiers disponibles sur le marché pour permettre l’examen approprié des autres options disponibles sur le marché ».

L’article 53 prévoit ensuite que le PSI qui fournit un conseil en investissement indépendant mais en ne ciblant que certaines catégories d’instruments financiers doit se présenter uniquement de façon à attirer des clients ayant une préférence pour ces catégories, obtenir confirmation de ces clients qu’ils ne sont intéressés que par les investissements dans ces catégories, vérifier, avant de rendre ce service à un nouveau client, qu’il correspond à ses besoins et objectifs.

Que le PSI fournisse le service de conseil en investissement sur une base indépendante ou non indépendante, il doit, avant de rendre ce service, informer ses clients, sur un support durable, du caractère indépendant ou non de ses conseils ; se présenter comme indépendant uniquement pour les services pour lesquels il fournit un conseil en investissement indépendant ; mettre en place des règles organisationnelles et des contrôles permettant de garantir que les deux types de services de conseil sont clairement séparés l’un de l’autre, que la probabilité est faible que les clients soient induits en erreur quant au type de conseil qu’ils reçoivent, et qu’elle leur donne le type de conseils approprié à leur situation. Ces règles ne doivent pas permettre à une même personne physique de fournir des conseils indépendants et non indépendants.

À partir du constat que « permettre au même conseiller de fournir à la fois des conseils indépendants et non indépendants peut créer une certaine confusion pour le client », le considérant 72 du règlement indique que « certaines exigences organisationnelles doivent être établies afin de garantir que les clients comprennent la nature et la base du conseil en investissement donné ».

 

2.2. La directive déléguée relative à la sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients, aux obligations applicables en matière de gouvernance des produits et aux règles régissant l’octroi ou la perception de droits, des commissions ou de tout autre avantage pécuniaire ou non pécuniaire

Les dispositions de niveau 2 sur le régime des inducements relatifs au conseil en investissement sont conte nues dans un acte délégué de la Commission qui prend la forme d’une directive [31] . Le projet de texte, présenté par la Commission le 7 avril 2016, était basé sur l’avis technique, daté du 19 décembre 2014, préparé par l’ESMA. Selon la Commission, le texte de ce projet est le résultat d’un processus consultatif qui a duré plus d’un an et qui, grâce à l’implication de l’ensemble des parties prenantes (Commission ECON du Parlement, ministères des finances, autorités de supervision nationales, ESMA), a abouti à un large consensus. Cette directive fut ensuite publiée sous sa forme définitive le 31 mars 2017 [32] .

Dans cette directive déléguée, c’est le chapitre IV qui traite des inducements relatifs notamment au service de conseil en investissement [33] . Pour aborder ce sujet, la Commission reprend la summa divisio entre conseil indépendant et conseil non indépendant.

Lorsque le conseil n’est pas indépendant, la Commission conserve [34] le critère du rehaussement ou de l’amélioration de la qualité du service fourni au client, cette amélioration passant par la fourniture au client d’un service additionnel ou de niveau supérieur, proportionné avec le niveau de l’inducement perçu. L’inducement ne doit pas bénéficier directement au PSI qui le perçoit, ni à ses actionnaires ou à ses salariés, mais doit revenir au client concerné par le service correspondant. La perception d’un inducement dans la durée est justifiée lorsque le service correspondant est également fourni au client dans la durée. En outre, le PSI doit pouvoir prouver l’amélioration de la qualité du service fourni en conservant une liste de tous les inducements perçus ou versés, et en indiquant comment la perception de ces inducements a permis au PSI d’améliorer la qualité du service fourni sans nuire à son obligation d’agir dans le meilleur intérêt du client. Enfin, le PSI doit fournir au client concerné par les inducements une information sur les montants versés ou perçus en lien avec le service qui lui a été fourni.

Lorsque le conseil est indépendant (de même qu’en matière de gestion sous mandat [35] ), les inducements perçus ou versés doivent être rétrocédés au client. Le PSI concerné doit mettre en place une procédure permettant de s’assurer que ces inducements sont bien affectés et effectivement reversés à chaque client. Le PSI informe chaque client des montants qui lui sont reversés, notamment au moyen d’un état périodique. Lorsque de l’inducement est non monétaire, le PSI ne peut l’accepter que s’il peut être qualifié de mineur. Pour être acceptables, ces inducements non monétaires mineurs doivent être d’une proportion et d’une nature telles qu’ils ne risquent pas de contrevenir à l’obligation du PSI d’agir au mieux des intérêts de son client, ce qui est le cas lorsqu’ils consistent en de l’information ou de la documentation, des documents écrits provenant d’un émetteur, une participation à des conférences, séminaires ou autres sessions de formation, ou des dépenses de restauration de faible valeur. En outre, ces inducements non monétaires mineurs doivent être divulgués au client préalablement à la fourniture du service de conseil en investissement indépendant (ou de gestion sou mandat) et, dans cette divulgation, ils peuvent être décrits de façon générique.

 

III. ÉPILOGUE

À la demande unanime des professionnels et de leurs autorités nationales et européenne, la Commission européenne accepta le 10 février 2016 de proposer le report d’un an, soit au 3 janvier 2018, de l’entrée en application de la MIF 2. Ce répit devait permettre de finaliser dans des conditions acceptables les mesures de niveau 2, composées des actes délégués de la Commission européenne et des standards techniques préparés par l’ESMA.

Afin d’être adoptée rapidement, la directive modificative – dite « quick-fix » – ne contenait aucune modification des délais de transposition de la directive-cadre en droits nationaux, ni d’extension des délais d’adoption des mesures de niveau 2, ni aucunes modifications de fond.

Les deux textes modificatifs proposés par la Commission devaient ensuite être adoptés par le Parlement européen et la Conseil, à travers une procédure de codécision accélérée dite de « fast track ».

Dans son projet de rapport du 18 février 2016, le Rapporteur du Parlement européen proposa que le délai de transposition du paquet MIF2 par les États membres soit également reporté d’un an, soit au 3 juillet 2017 au lieu du 3 juillet 2016. Des amendements destinés à traiter divers sujets qui n’avaient pas pu être arbitrés en 2013-2014 furent également déposés. Malgré ces initiatives qui auraient pu constituer autant de motifs de retard, la Commission ECON du Parlement adopta le rapport et les amendements le 7 avril 2016. De son côté, le Conseil se prononça également en faveur d’un report d’un an des dates de transposition et d’entrée en application. Cette position fut confirmée lors de la réunion du COREPER le 28 avril.

Le trilogue put donc débuter et presque aussitôt se conclure, le 4 mai 2016, par un accord entre le Parlement, le Conseil et la Commission. Cet accord fut confirmé par le COREPER le 18 mai puis par le Parlement, le 24 mai en Commission ECON et le 9 juin en plénière. Les deux textes modificatifs [36] datés du 23 juin furent publiés au JOUE du 30 juin 2016.

Ainsi, la date d’entrée en vigueur de la MIF2 était reportée d’un an, au 3 janvier 2018, mais la publication des textes de niveau 2 continuait à se faire attendre. Comme nous l’avons vu ci-dessus, ce n’est que le 31 mars 2017 que la directive déléguée du 7 avril 2016 [37] et le règlement délégué du 25 avril 2016 [38] furent publiés au JOUE.

 

 

1 Un texte législatif européen entre en vigueur 20 jours après sa publication au JOUE. 2 Il s’agit du règlement n° 600/2014 et de la directive n° 2014/65/UE. 3 Soit 20 jours après leur publication au JOUE. 4 Soit 30 mois après leur entrée en vigueur. 5 La date d’application de ces deux textes fut toutefois reportée d’un an, au 3 janvier 2018 : cf infra III. 6 Le délai de transposition par les États membres expire 24 mois après l’entrée en vigueur de la directive, soit le 2 juillet 2016. 7 Cf infra III. 8 Soit avec 3 mois de retard sur le calendrier de niveau 1, qui prévoyait une publication des actes de niveau 2 avant le 2 janvier 2016. 9 Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014, art. 24, § 4, a). 10 Idem, § 7. 11 Consultation Paper du 22 mai 2014, ESMA/2014/549, § 2.13, projet d’avis technique, p. 97 et 98. 12 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.16, avis technique, p. 147 et 148. 13 Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014, art. 24, § 7, art. 24, § 8 et art. 24, § 9. 14 La perception d’inducements est également interdite lorsque le prestataire fournit à son client le service de gestion de portefeuille. 15 Consultation Paper du 22 mai 2014, ESMA/2014/549, § 2.15, projet d’avis technique, pts 10-13, p. 124. 16 Idem, pts 4-6, p. 123. 17 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.15, avis technique, « Accept and not retain third party payments », p. 138. 18 Idem, « Minor non-monetary benefits », p. 139. 19 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.15, avis technique, « Investment research », p. 139 à 141. 20 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.15, avis technique, « Quality enhancement », p. 141 à 143. 21 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.15, avis technique, « Permitted inducements : disclosure requirements », p. 143. 22 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.16, avis technique, p. 147 et 148. 23 Consultation Paper du 22 mai 2014, ESMA/2014/549, § 2.2, projet d’avis technique, p. 17. 24 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.2, avis technique, p. 15. 25 Consultation Paper du 22 mai 2014, ESMA/2014/549, § 2.13, projet d’avis technique, p. 97 et 98. 26 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.13, avis technique, p. 108 à 110. 27 Rapport final du 19 décembre 2014, ESMA/2014/1569, § 2.17, avis technique, p. 154 à 156. 28 Le test d’adéquation doit également être mis en oeuvre préalablement à la fourniture du service de gestion sous mandat. 29 Réf. C(2016) 2398 final. 30 Règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission, JOUE du 31 mars 2017. 31 Réf. C(2016) 2031 final. 32 Règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission, JOUE du 31 mars 2017. 33 Dans le chapitre IV, l’article 11 traite des inducements en général, s’appliquant notamment au conseil non indépendant ; l’article 12 porte spécifiquement sur les inducements relatifs au conseil indépendant et à la gestion sous mandat. 34 Voir la directive, art. 11. 35 Voir la directive, art. 12. 36 Règlement (UE) 2016/1033 du Parlement européen et du Conseil et directive (UE) 2016/1034 du Parlement européen et du Conseil. 37 Directive déléguée (UE) 2017/593 de la Commission. 38 Règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission.