Si l’influence de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sur le droit privé est un phénomène connu et reconnu, il n’en demeure pas moins que l’invocation de son premier protocole additionnel en matière de sûretés, à propos de la sanction de la mention manuscrite, apparaît telle une tentative audacieuse des plaideurs qui appelle quelques remarques.
En l’espèce, les faits étaient des plus classiques. Un établissement de crédit ayant accordé un prêt à une société, deux personnes physiques s’en sont rendues cautions. Suite à la défaillance, et à la liquidation, de la société emprunteuse, la banque a cherché à poursuivre les cautions. Or, les mentions manuscrites que ces dernières avaient inscrites dans l’acte de cautionnement n’étaient pas conformes au formalisme imposé par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 [1] . Partant, les juges du fond ont retenu la nullité du cautionnement [2] .
Deux arguments étaient évoqués par le demandeur au pourvoi. D’une part, il faisait valoir que « les erreurs qui n’affectent ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par le Code de la consommation ni n’en rendent la compréhension plus difficile pour la caution n’affectent pas la validité du cautionnement », considérant que la mention litigieuse pouvait être appréhendée comme telle. D’autre part, il était soutenu que « la nullité automatique du cautionnement pour non-respect du formalisme cause une atteinte disproportionnée au droit de propriété du créancier bénéficiaire de la sûreté », en violation donc de l’article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
S’agissant de la première branche du moyen, elle ne mérite guère de développements. Effectivement, la jurisprudence considère de manière constante que les erreurs, au sein de la mention manuscrite, qui n’emportent pas de conséquence sur le sens ou la portée du cautionnement sont sans incidence sur sa validité [3] . La question de cette « compréhension » quant à l’engagement de la caution relève alors davantage du fait que du droit. Or, en l’espèce, les juges du fond avaient pu considérer que la mention litigieuse était loin d’être aussi précise que celle imposée par les textes en ce qu’elle « ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère “solidaire” ». Une référence à une caution « indivise » ajoutait encore à la confusion.
La seconde branche du moyen est plus intéressante car elle évoque ce « contrôle de proportionnalité » que les hautes juridictions mettent désormais en œuvre lorsqu’il est question de droits fondamentaux [4] . Pour rappel, il s’agit de déterminer la nature du droit atteint, la réalité de l’atteinte et, enfin, de vérifier si elle présente un caractère « excessif » [5] . En l’espèce, le droit atteint s’agissant d’une mention manuscrite non satisfaisante est assurément fondamental, car il s’agit du droit du créancier au respect de ses biens tel que garanti par l’article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’atteinte est également réelle puisque la sanction est cause est la nullité du cautionnement souscrit et partant, en présence d’une défaillance du débiteur, l’impossibilité pour le créancier d’obtenir paiement de sa créance. En revanche, le caractère « excessif » n’est pas ici établi. Le contrôle de proportionnalité suppose, en effet, de mettre en balance les intérêts en présence [6] . Il ne saurait y avoir d’excès lorsque l’atteinte « [paraît] proportionnée au but légitime poursuivi » [7] .
En matière de mention manuscrite, le but légitime poursuivi est la protection de la caution et de son consentement. Cela justifie d’ailleurs que la nullité débattue n’est que relative [8] . L’importance de cette protection est régulièrement rappelée par la jurisprudence. Si des mentions inexactes ou incomplètes peuvent ne pas être sanctionnées, cela ne saurait être le cas lorsque cette protection est en cause. Ainsi, une annulation peut être fondée sur l’omission de l’indication du débiteur principal [9] , sur une erreur dans sa désignation [10] , sur l’omission du montant même de l’engagement [11] ou sur celle de sa durée [12] . Dans toutes ces hypothèses, il manque un « élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement » [13] . En d’autres termes, cela vient « [entraver] la compréhension de la caution quant à sa qualité de débiteur de second rang » [14] . Le « formalisme raisonné » [15] que mettent parfois en œuvre les magistrats ne saurait conduire à un tel sacrifice ! Récemment, le législateur lui-même rappelle cet impératif : l’habilitation délivrée au gouvernement par l’article 60, I, 1°, de la loi dite PACTE [16] prévoit de « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique ».
L’atteinte à ce but légitime poursuivi est d’autant moins caractérisée dans la présente espèce qu’il convient peut-être de ne pas omettre le fait que le cautionnement reste fondamentalement… un contrat. Certes, il peut être fait état de l’esprit de « chicane » que le formalisme pointilleux et rigoureux encourage quelques fois [17] . Obtenir la nullité d’un engagement à l’occasion d’une virgule mal placée, lorsque la compréhension du texte n’en souffre pas, serait excessif. Néanmoins, si la mention manuscrite est rédigée par la caution, la démarche est réalisée en présence du créancier. Il n’est pas ici question d’une nullité ne dépendant que du bon vouloir d’un tiers. En présence d’un formalisme rigoureux, c’est au bénéficiaire de la sûreté, créancier professionnel, de vérifier que les quelques lignes rédigées (recopiées) par la caution correspondent aux exigences du Code de la consommation avant de conclure définitivement le contrat.
Ce rôle joué par la personne sanctionnée par une éventuelle nullité a nécessairement une incidence lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre un contrôle de proportionnalité. Un arrêt récent, en matière de procédure collective, en témoigne également. La Cour de cassation a jugé, concernant la sanction de l’absence de revendication par le propriétaire d’un bien dans le délai prévu par l’article L. 624-9 du Code de commerce, « que s’il en résulte une restriction aux conditions d’exercice du droit de propriété de celui qui s’est abstenu de revendiquer son bien, cette atteinte est prévue par la loi et se justifie par un motif d’intérêt général, […] ; que ne constitue pas, en conséquence, une charge excessive pour le propriétaire l’obligation de se plier à la discipline collective générale inhérente à toute procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires, en faisant connaître sa position quant au sort de son bien, dans les conditions prévues par la loi et en jouissant des garanties procédurales qu’elle lui assure quant à la possibilité d’agir en revendication dans un délai de forclusion de courte durée mais qui ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir » [18] . Déjà dans cette hypothèse, le propriétaire sanctionné ne saurait invoquer une atteinte excessive à son droit dès lors qu’il aura toujours la possibilité d’échapper à la sanction litigieuse [19] .
Plus largement, il convient sans doute de rappeler une évidence : la protection du but légitime poursuivi serait vidée de son sens si l’exigence qui l’accompagne n’était assortie d’aucune sanction. Pour assurer au mieux la protection de la caution et de son consentement, il est impératif que des formules trop vagues ou omettant un élément essentiel ne soient pas utilisées. De ce point de vue, la nullité encourue invite le créancier à l’action. Certes son droit fondamental de propriété s’en trouve mis à mal. Cependant, les éléments de l’espèce témoignent de ce que cette atteinte n’a rien d’excessif. À ce propos, une dernière remarque – importante – mérite d’être formulée. Le « contrôle de proportionnalité » s’effectue toujours in casu [20] . À ce titre, la formulation retenue par la Cour de cassation est, peut-être, trompeuse. Elle semble affirmer, de manière générale et abstraite, que la sanction de la nullité du cautionnement liée aux exigences quant à la mention manuscrite ne pourrait jamais constituer une atteinte disproportionnée au droit au respect des biens de l’établissement prêteur. L’analyse ne nous convainc guère en présence d’un contrôle de proportionnalité : celui-ci doit se faire in concreto. En l’espèce, la mention manuscrite ne précisait pas le sens de l’engagement et était marquée par la confusion et l’imprécision. Le but légitime poursuivi justifiait ici que l’atteinte au droit fondamental ne soit pas excessive. Il en irait différemment, à notre sens, si la Cour de cassation revenait sur la jurisprudence précitée, par exemple pour désormais sanctionner de simples erreurs de plume n’affectant ni la portée ni la compréhension du cautionnement. Cette tendance ne semble, heureusement, guère d’actualité puisque l’Avant-projet de réforme du droit des sûretés, établi sous l’égide de l’Association Henri Capitant et piloté par le professeur Michel Grimaldi, prévoit d’abroger les dispositions du Code de la consommation et de les remplacer par un article 2298 du Code civil [21] . Sans prévoir de « formule sacramentelle », il s’agit uniquement d’imposer à la caution personne physique d’apposer « la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres » [22] . Le cas échéant, l’esprit de chicane dénoncé précédemment n’aura plus de sens puisque les juges devront, de manière très concrète, vérifier l’intégrité du consentement donné par la caution. Dans un tel schéma, le contrôle de proportionnalité sera encore plus aisé à effectuer.
Sûreté personnelle – Cautionnement – Mention manuscrite (sanction) – conformité de la nullité du cautionnement à la Conv. EDH.
[1]. Devenus les articles L. 331-1 et L. 331-2 à la faveur de l’ordonnance du 14 mars 2016.
[2]. CA Basse-Terre, 1re civ., 12 nov. 2018, n° 16/01040.
[3]. Cf. notamment, Civ. 1re, 9 nov. 2004 : Bull. civ. I, n° 254 ; Com. 5 avr. 2011 : Bull. civ. IV, n° 54 et 55 (2 arrêts) ; Civ. 1re, 11 sept. 2013 : Bull. civ. I, n° 174 ; CA Versailles 15 janv. 2015, n° 13/02637 ; Com., 14 juin 2016, n° 15-11.106. La solution est également valable s’agissant d’imprécisions (Com. 21 nov. 2018, n° 16-25.128 ; Com., 15 mai 2019, n° 17-28.875), d’ajouts (Civ. 1re, 5 avr. 2012 : Bull. civ. I, n° 84 ; Com. 9 mai 2018, n° 16-26.926), de substitutions (Civ. 1re, 10 avr. 2013 : Bull. civ. I, n° 74), d’omissions (Com. 4 nov. 2014, n° 13-24.706 ; Com. 14 mars 2018, n° 14-17.931) d’interversions (CA Paris 26 mars 2015, n° 14/00438) ou encore d’inexactitudes, notamment révélées par des contradictions (Com. 11 juin 2014, n° 13-18.118).
[4]. À ce propos, cf. notamment, H. Fulchiron, « Le contrôle de proportionnalité : questions de méthode », D. 2017, p. 656.
[5]. Ibid.
[6]. L’auteur précité insiste sur la rigueur du raisonnement qui doit être mis en œuvre, à défaut de quoi « le contrôle de proportionnalité serait d’abandonner le raisonnement syllogistique pour une pesée entre deux argumentations contraires dont les termes, mélangés de fait et de droit, auront été mis en balance » (ibid.).
[7]. Ibid.
[8]. Com. 5 févr. 2013, n° 12-11.720.
[9]. Notamment, Com. 24 mai 2018, n° 16-24.400.
[10]. Notamment, Com. 9 juil. 2019, n° 17-22.626.
[11]. Notamment, CA Chambéry 10 mars 2015, n° 13/02734.
[12]. Notamment, Civ. 1re, 9 juil. 2015, n° 14-24.287.
[13]. Ibid.
[14]. M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., Sirey, 2020, n° 259, p. 192.
[15]. H. Barbier, « Les nouvelles noces du formalisme et du consentement : vers un formalisme raisonné », RTD civ. 2017, p. 377.
[16]. Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.
[17]. M. Bourassin et V. Brémond, op. cit., n° 259, p. 190.
[18]. Com. 3 avr. 2019, n° 18-11.247.
[19]. Cf. J.-D. Pellier, « Obs. sous Com., 21 oct. 2020 », Dalloz actualité, 3 nov. 2020.
[20]. H. Fulchiron, op. et loc. cit.
[21]. Cf. http://henricapitant.org/storage/app/media/pdfs/travaux/avant-projet-de-reforme-du-droit-des-suretes.pdf.
[22]. Et la proposition d’article poursuit : « En cas de cautionnement solidaire, la caution reconnaît dans ladite mention être tenue solidairement et ne pouvoir exiger du créancier ni qu’il poursuive d’abord le débiteur ni, le cas échéant, qu’il divise ses poursuites entre les cautions. »
