La seconde décision rendue dans le champ des pratiques anticoncurrentielles est également remarquable par l’ampleur de ses enjeux mais aussi par le sillon jurisprudentiel qu’elle continue de creuser dans la caractérisation des restrictions de concurrence par l’objet en matière bancaire1. Ce long arrêt du Tribunal vient maintenir pour l’essentiel les sanctions prononcées par la Commission2 à l’encontre d’entités appartenant à plusieurs groupes bancaires sur les marchés dits des OSSA – pour englober les obligations souveraines et suprasouveraines ainsi que les obligations d’agence3 – libellées en dollars, marchés dont le fonctionnement intermédié et les modalités de fixation du cours font l’objet d’un exposé didactique par le Tribunal au début de son arrêt (pts 3-25). Devant la Commission, il avait été fait grief aux banques mises en cause de s’être livrées à divers comportements constitutifs d’ententes à l’occasion d’activités volontaires et « spontanées »4 de tenue de marché réalisées par leurs services de trading dont, en particulier, une coordination sur les prix proposés dans leurs activités de négociation et sur les prix in fine communiqués au marché, ainsi que différents échanges d’informations sensibles. Ces comportements furent appréhendés comme constituant une infraction unique et qualifiés comme accords et/ou des pratiques concertées ayant pour objet de restreindre et/ou de fausser la concurrence dans le secteur des [OSSA] par la Commission qui prononça des sanctions de plusieurs millions d’euros5 contre les établissements mis en cause6.
De cette longue décision, on retiendra essentiellement l’efficiente et explosive combinaison de deux éléments essentiels dans la caractérisation du comportement. Sur le terrain strictement probatoire, le Tribunal approuve en fait et en droit les conditions d’établissement d’une infraction unique et continue7 entre les parties à l’entente et écarte l’argumentation dénonçant une insuffisante caractérisation à l’encontre des requérantes de leur participation aux différents comportements y ayant concouru8. Il existait bien un objectif unique consistant à « maximiser leurs revenus tout en limitant leurs pertes »9, sans que la variation en intensité des comportements collusifs pour le marché n’en remette, par ailleurs, en cause le caractère continu en établissant une véritable interruption d’ensemble10. À cet égard, si le raisonnement n’en est pas pour autant nécessairement critiquable, il faut observer dans les motifs du Tribunal une méthode qui déduit assez largement le caractère continu de l’infraction de l’unicité de l’objectif poursuivi, fédérateur de tout comportement apparemment aligné sur l’objectif, sans nécessité d’établir une quelconque périodicité11.
La preuve de discussions générales intervenues en amont suffit12, en somme, à fédérer les comportements autour d’un plan d’ensemble permettant l’imputation de sa globalité à chacune, sans pouvoir invoquer le bénéfice d’une limitation de responsabilité à chaque type de comportement inscrit dans le projet global. Ainsi, dès lors que les établissements en cause s’étaient entendus en amont, la caractérisation du caractère infractionnel isolé des comportements ponctuels de coordination ou d’échanges d’informations n’est pas de nature à redimensionner les conditions d’imputation aux parties à l’entente. On mesure ici comme implication pratique, la portée, par hypothèse ou intrinsèquement, englobante de toute concertation entre établissements qui se rapprocheraient dans le cadre d’activités de tenue de marché.
D’un point de vue substantiel, l’analyse de l’infraction comme une infraction constitutive de restriction de concurrence par l’objet autorise, par définition, à dispenser la Commission de tout établissement d’un effet anticoncurrentiel. Si le Tribunal rappelle en particulier l’exigence d’interprétation stricte de la notion de restriction de concurrence par l’objet au regard de son « degré de nocivité à l’égard de la concurrence »13, il n’en approuve pas moins les analyses de la Commission écartant toute justification liée aux spécificités de l’activité volontaire de tenue de marché par les banques sur le marché des OSSA dont ni le niveau spécifique de concentration ni le caractère prétendument oligopolistique mis en avant par les requérants ne suffisent à neutraliser la nocivité intrinsèque et à remettre en cause la qualification comme restriction de concurrence par l’objet. Si les motifs sont diserts, il n’est pas pour autant possible d’en tirer d’élément véritablement convaincant pour conduire une analyse sinon a contrario, du moins quelque peu différente pour apprécier un comportement dans le cadre d’activités traditionnelles de tenue de marché14 réalisées conformément aux règles de transposition de la directive MIF II15 et du règlement délégué en la matière16.
Enfin, si l’effet anticoncurrentiel n’est pas une condition d’établissement de l’infraction, c’est par référence aux prix pratiqués qu’a été déterminé le montant de la sanction la Commission, au regard d’un certain nombre d’indicateurs dont la pertinence a été discutée dans le cadre de leur recours par les banques mises en cause17.
Les analyses de détail relatives à chaque activité de coordination et chaque échange d’informations ponctuel justifient la longueur de la décision qui appelleraient d’autres précisions mais les quelques observations qui précèdent révèlent assez l’efficacité du raisonnement conduit, de nature à étouffer dans l’œuf toute velléité de coordination dans les activités de trading entre établissements opérant sur le marché de la dette – et certainement au-delà d’activités de tenue de marché traditionnelles. La théorie de l’infraction unique et continue dispense d’établir les conditions de commission à titre individuel par les participants des comportements qui la composent ; elle autorise sauf interruption à imputer l’infraction dans son ensemble à tous les participants dès lors que le comportement itératif s’inscrit dans le prolongement de l’objectif d’origine. Et lorsqu’elle présente une nocivité intrinsèque suffisante, à défaut de toute particularité économique du marché de la dette, elle dispense d’en établir les effets anticoncurrentiels, en application de la notion de restriction de concurrence par l’effet.
On l’aura compris : le Tribunal approuve ici un raisonnement cohérent articulant qualification et caractérisation de manière expédiente pour neutraliser autant qu’il est possible toute argumentation adverse sur le fond, assurant ainsi effet de dissuasion dans la mise en œuvre de la sanction. Le message est clair. n
