Un rapport de contrôle mené par les services de l’AMF en 2018 auprès d’une société de gestion de portefeuille spécialisée dans la gestion de fonds de capital investissement a permis d’établir de multiples manquements aux obligations professionnelles, qui ont conduit le collège de l’AMF à décider le 17 décembre 2019 de retirer l’agrément qui lui avait été délivré le 20 octobre 2004 en qualité de société de gestion de portefeuille, au motif qu’elle ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels étaient subordonnés son agrément : cette société n’était pas dirigée effectivement par deux personnes et elle ne démontrait pas disposer de fonds propres réglementaires placés en actifs liquides. Le président de l’AMF a informé le 9 mars 2020 la société du rejet du recours gracieux qu’elle avait formé contre la décision de retrait d’agrément.
Par un arrêt du 4 octobre 2021, le Conseil d’Etat rejette la demande en annulation de ces deux décisions, en apportant des précisions sur l’appréciation de la régularité de la procédure (1.) et sur la légalité interne de la décision de retrait d’agrément (2.).
1. Conformément aux dispositions de l’article 321-5 du règlement général de l’AMF, la procédure de retrait d’agrément à l’initiative de l’AMF est particulièrement rapide : l’AMF commence par informer la société de gestion de portefeuille des motifs pour lesquels la décision de retrait est envisagée [1] ; la société dispose alors d’un délai d’un mois à compter de la réception de cette notification pour faire connaître ses observations éventuelles.
La situation n’est pas figée à la date d’envoi de cette notification et peut évoluer jusqu’à la date la réunion du collège de l’AMF : la société de gestion peut contester les manquements qui lui sont imputés dans la notification, mais elle peut aussi justifier qu’elle prend les mesures requises pour respecter à l’avenir ses obligations professionnelles. La décision de retrait d’agrément n’est pas une mesure disciplinaire ; à l’instar de la décision d’agrément, celle de retrait constitue une décision administrative individuelle. Le Conseil d’État a précisé qu’il s’agit d’une mesure de police administrative : en prenant une décision de retrait d’agrément, l’autorité de surveillance « n’entend pas sanctionner un manquement de la société à ses obligations mais, dans l’intérêt du bon fonctionnement du marché, assurer la sécurité des investisseurs » [2] . Dans l’application de la procédure de retrait, la société de gestion de portefeuille ne bénéficie pas des garanties processuelles substantielles : règle du contradictoire, séparation des autorités de poursuite et de sanction, impartialité de l’instruction, droit à être entendu, publicité des débats, etc. [3] .
En l’espèce, en réponse au courrier de l’AMF du 16 septembre 2019, la société de gestion a indiqué que les actionnaires avaient décidé de nommer un directeur général délégué à compter du 1er octobre 2019, et de procéder à une augmentation de capital. Les services de l’AMF ont fait savoir au président de la société requérante que les éléments de réponse étaient insuffisants et que les engagements pris n’ont pas été respectés. Le Conseil d’Etat relève que les droits de la défense n’ont pas été méconnus, puisque la société de gestion a été en mesure de discuter avec les services de l’AMF de tous les éléments du dossier transmis au collège, notamment lors de l’échange téléphonique qu’elle a eu avec les services de l’AMF avant la réunion du collège le 17 décembre 2019.
2. Sur la légalité interne, l’AMF n’a pas commis d’erreur de droit ni d’erreur d’appréciation en retenant que deux des conditions de l’agrément de la société de gestion n’étaient plus réunies, à savoir une direction effective par deux personnes (2.1.), et disposer de fonds propres réglementaires placés en actifs liquides (2.2.).
2.1. L’article L. 532-9, II, 4°, du Code monétaire et financier exige de toute société de gestion de portefeuille d’être « […] dirigée effectivement par deux personnes au moins possédant l’honorabilité nécessaire et l’expérience adéquate à leur fonction, en vue de garantir sa gestion saine et prudente. […] ». Il importe que les dirigeants soient investis « de fonctions opérationnelles et effectives » [4] . Le « premier dirigeant » dispose du pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers. « Le second dirigeant peut être un autre mandataire social habilité à représenter la société de gestion de portefeuille dans ses rapports avec les tiers, le président du conseil d’administration, ou une personne spécialement habilitée par les organes sociaux collégiaux ou les statuts pour diriger et déterminer l’orientation de la société de gestion de portefeuille » [5] . Le caractère effectif de la direction suppose un certain degré d’implication et de disponibilité des deux dirigeants, lequel s’apprécie en termes de temps de présence au sein de la société de gestion de portefeuille. Si le premier dirigeant doit être « actif à temps plein dans la société », les fonctions de second dirigeant peuvent en revanche être allégées et « sont compatibles avec une fonction à temps partiel n’exigeant pas sa présence physique régulière dans l’entreprise » [6] . L’AMF ne pose pas de critère quantitatif de présence (par exemple, un pourcentage ou un nombre de jours de présence) pour le second dirigeant : le temps de présence s’apprécie in concreto. En l’espèce, l’AMF s’était principalement fondée sur des rapports établis par l’administrateur provisoire qui avait été nommé en mai 2019, selon lesquels il n’avait jamais rencontré l’intéressée ni dans les locaux de l’entreprise ni en dehors et qu’il en allait de même des salariés qu’il avait interrogés. La société requérante a invoqué en vain, au soutien de sa défense, que l’administrateur provisoire était « peu présent dans les locaux de l’entreprise au cours de cette période et produit un courriel adressé par la dirigeante aux services de l’AMF, dans lequel elle assurait être au courant des discussions et problèmes concernant la société, ainsi qu’un décompte de ses jours de présence dans les locaux de l’entreprise faisant état de ce qu’elle aurait été présente six jours au mois d’octobre et sept jours au cours de chacun des mois de novembre et décembre ». Le faible temps de présence, ainsi que le fait de s’être abstenue de participer à une réunion téléphonique avec les services de l’AMF concernant le retrait de l’agrément de la société, à laquelle les dirigeants de la société étaient invités, étaient révélateurs du peu d’implication, voire d’un désintérêt, impropres à caractériser l’exercice effectif des fonctions de dirigeant.
2.2. Les sociétés de gestion de portefeuille sont tenues de disposer d’un certain niveau de fonds propres règlementaires. Ces fonds propres ne peuvent être placés dans des actifs liquides ou des actifs aisément convertibles en liquidités à court terme et ne doivent pas comporter de positions spéculatives [7] . L’AMF a défini dans sa position-recommandation DOC-2012-19 les critères qualitatifs concernant les placements de ces fonds propres.
En l’espèce, le Conseil d’État considère que le collège de l’AMF a pu légalement estimer que la société requérante ne démontrait pas disposer de fonds propres réglementaires placés en actifs liquides. Il relève d’abord que seul un certain montant de fonds propres de trésorerie de la société présentait les caractéristiques d’actifs liquides ou aisément convertibles en liquidité à court terme. Il précise ensuite que la société disposait d’un montant de 325 000 euros de créances sur des fonds dont elle assurait la gestion, mais que ces créances « ne pouvaient présenter un caractère de liquidité suffisant tant que les fonds n’auraient pas mené à terme la cession de leurs participations », pour en conclure qu’elle n’avait pas démontré que le montant des créances sur les fonds sous gestion dont elle faisait état « correspondait à des actifs réalisables à court terme ». La réalisation de certains actifs peu liquides peut en effet s’avérer longue et ne pas répondre à la notion de court terme. Une créance conditionnelle, éventuelle ou hypothétique, ne présente pas les qualités requises pour être retenue.
Enfin, la société requérante n’ayant communiqué, ni avant que le collège de l’AMF ne statue, ni à l’appui de son recours gracieux, aucun engagement ferme concernant la participation d’investisseurs à l’augmentation de son capital, le collège a estimé à juste titre qu’elle n’a pas établi « que des investisseurs auraient été susceptibles de souscrire à une augmentation de capital permettant de garantir la réalisation imminente d’un apport de capitaux ». n
Société de gestion de portefeuille – Retrait d’agrément – Mesure de police administrative - Contrôle de la régularité de la procédure – Direction effective de la société– Fonds propres réglementaires.
[1] . La décision est notifiée à la société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
[2] . CE, 22 juin 2001, n° 193392, Société Athis, Juris-Data n° 2001-062536 ; Lebon, p. 276 ; Banque & Droit n° 80, 2001, p. 27, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre ; RJDA 2001, n° 979 ; BJB 2001, n° 6, note Th. Granier ; RTD com. 2002, p. 132, obs. N. Rontchevsky.
[3] . V. RD bancaire et fin. 2013, comm. n° 30, note M. Storck ; BJB juin 2015, p. 258, obs. N. Cuntz et E. Troboul.
[4] . Position-recomm. AMF DOC-2012-19, pt. 2.3.1.
[5] . Ibid.
[6] . Idem, p. 2.3.2.
[7] . Règl. gén. AMF, art. 321-11, I, art. 317-3, I.
