1. Un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) est une personne qui exerce à titre habituel, contre une rémunération, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement1. Ainsi, l’intermédiaire n’accomplit pas, en personne, les opérations de banque ou de services de paiement en question ; il se contente de rapprocher les parties à ces opérations, dont l’une devra être un établissement de crédit ou un établissement « assimilé »2.
2. Parmi les IOBSP, notre droit distingue plusieurs catégories3. Il en va ainsi, tout d’abord, avec les courtiers en opérations de banque et en services de paiements (COBSP), qui exercent en vertu d’un mandat émanant d’un client. Relèvent, notamment, de cette catégorie les courtiers en crédit. Ensuite, il convient de citer les mandataires des établissements de crédit ou de paiement, dont le statut varie en fonction de l’exclusivité de leur mandat. Le mandataire exclusif, comme son nom l’indique, est obligé de travailler en exclusivité le mandant concerné (MEOBSP). A contrario, le mandataire non exclusif peut se voir délivrer plusieurs mandats d’établissements différents (MOBSP). Enfin, les mandataires d’intermédiaires, qui exercent quant à eux en vertu d’un ou plusieurs mandats émanant des professionnels des trois autres catégories précitées (MIOBSP), constituent une dernière catégorie.
3. Le droit régissant l’ensemble de ces IOBSP, tout en prévoyant des dispositions spécifiques pour certaines des catégories visées (notamment les courtiers), se retrouve aux articles L. 519-1 du Code monétaire et financier. Il est précisé par les articles R. 519-1 et suivants du même code.
4. Or, il ressort du droit applicable en la matière que le droit pénal y joue, aujourd’hui, un rôle assez réduit. En effet, seuls deux délits sont expressément prévus par la section 6 du chapitre 1er de titre VII du Livre V du Code monétaire et financier. Ils trouvent leur siège aux articles L. 571-15 et L. 571-16 de ce code.
5. La seconde disposition visée à vocation à s’appliquer lorsque l’IOBSP, qui est susceptible de se voir confier des fonds en tant que mandataires des parties, n’est pas en mesure de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients4. Cette garantie ne peut alors résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit ou une société de financement habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation régie par le Code des assurances5. Ce délit n’est pas souvent caractérisé en pratique6.
6. Notre étude portera ici sur l’autre infraction, figurant à l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier, et souvent nommée : délit d’exercice illégal de l’activité d’IOBSP.
7. Aux termes de cet article, « Le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ».
8. Cette incrimination a des origines anciennes. On doit ainsi à la loi n° 2-253 du 14 juin 1941 relative à la réglementation et à l’organisation des professions se rattachant à la profession de banquier7 le premier encadrement juridique des intermédiaires en opérations de banque, alors qualifiés d’« auxiliaires des professions bancaires et boursières »8. Il s’agissait, selon l’article 13 de cette loi, des entreprises et des personnes qui « font profession à titre d’activité principale ou accessoire, d’apporter des affaires aux banques ou aux établissements financiers ou d’opérer, pour le compte de ceux-ci, sans leur être liées par un contrat de travail »9. Or, une incrimination spéciale était prévue si les entreprises concernées n’avaient pas fait de déclaration d’activité au Conseil National du Crédit (CNC)10.
9. Par la suite, la loi n° 46-84 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit11, dite « loi bancaire », a nettement fait évoluer le droit applicable en la matière. Elle a ainsi abandonné l’expression d’« auxiliaires des professions bancaires et boursières » pour la remplacer par celle d’« intermédiaires en opérations de banque » (IOB). Cette activité ne pouvait alors s’exercer « qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit »12. À défaut, les personnes physiques ne respectant pas cette exigence étaient punies de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 francs d’amende13. Ce délit a donné lieu à quelques décisions remarquées14.
10. Mais l’état du droit intéressant les IOB s’est notablement modifié, il y a une quinzaine d’années, par l’article 36 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière15. Depuis cette disposition, les intermédiaires en opération de banque (IOB) sont devenus les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP), catégorie incluant les activités dites de services de paiement, et ils font l’objet d’un encadrement nettement plus complet dans le Code monétaire et financier16. Les obligations pesant sur ces intermédiaires ont été encore précisées par les décrets n° 2012-100 et n° 2012-101 du 26 janvier 201217, mais aussi par un arrêté du 1er mars 201218.
11. Étudions alors plus en détail le délit figurant à l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier. Cette infraction, finalement assez peu connue19, présente selon nous deux caractéristiques : d’une part, son contenu est assez réduit (I.) et, d’autre part, les sanctions qui y sont associées connaissent des limites (II.).
12. La caractérisation de l’infraction qui nous occupe implique la réunion de deux éléments constitutifs : un élément matériel (1.) et un élément moral (2.). Reprenons-les successivement.
13. Le nom traditionnellement donné à l’infraction étudiée, c’est-à-dire le délit d’exercice illégal de l’activité d’IOBSP, pourrait laisser penser que son objectif est de protéger un monopole particulier. Il en va ainsi, il est vrai, avec le délit d’exercice illégal de la profession de banquier20, le délit d’exercice illégal de la profession de prestataire de services de paiement21, ou encore avec le délit d’exercice illégal de la profession de prestataire de services d’investissement22.
14. La solution est différente, cependant, avec le délit qui nous intéresse. En effet, à aucun moment il n’est lié à l’obtention d’un agrément ou la réalisation d’une inscription. Par exemple, l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier ne fait pas référence à l’obligation, pour l’ensemble des IOBSP, d’être inscrits à l’ORIAS23, ni à l’obligation, pour certains d’entre eux, d’adhérer à une association professionnelle24.
15. Ce qui sera ici reproché, matériellement, au prévenu25, c’est le fait « d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 ».
16. Il convient alors de se référer à cette dernière disposition pour comprendre le contenu exact de cet élément matériel. Selon son alinéa 1er, l’activité d’IOBSP « ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, un établissement de paiement, un intermédiaire en financement participatif, un prestataire de services de financement participatif dans le cadre de ses activités de facilitation d’octroi de prêts, une entreprise d’assurance dans le cadre de ses activités de prêts ou une société de gestion dans le cadre de ses activités de gestion de FIA mentionnés à l’article L. 511-6 ». Ainsi, dit plus simplement, il est nécessaire que l’une des personnes mises en relation par l’intermédiaire soit un établissement de crédit ou un établissement « assimilé » par l’article L. 519-2 précité.
17. Mais cela veut-il dire pour autant que l’intéressé doit nécessairement conclure un mandat avec l’un de ces professionnels ? Une réponse négative s’impose ici. Certes l’article L. 519-2, alinéa 2, indique que l’IOBSP « agit en vertu d’un mandat délivré par une ou plusieurs entreprises mentionnées au premier alinéa »26 ; cependant, l’article L. 571-15 du Code monétaire ne renvoie pas à cet alinéa27.
18. Dès lors, le délit qui nous occupe sera matériellement commis par le simple fait, pour celui qui exerce l’activité d’IOBSP (peu importe qu’il respecte ou non les conditions légales pour exercer cette activité) ne fait pas office d’intermédiaire avec l’un des établissements visés par l’article L. 519-2, alinéa 1, du code. Par exemple, il mettra en relation un client avec un prêteur qui n’aura pas l’une des qualités requises28.
19. Deux observations découlent de cet élément matériel. D’abord, l’appellation de délit d’« exercice illégal de la profession d’IOBSP » nous paraît finalement bien maladroite, car il n’est pas question ici de protéger un quelconque monopole. L’intéressé est, peut-être, parfaitement en droit d’exercer cette activité. Nous préférons dès lors le qualifier de délit « d’entremise illicite ».
20. Ensuite, et ce sera notre principale critique, cette infraction parait « faire doublon » avec une autre incrimination. En effet, si l’intéressé vient à mettre en relation le client avec un professionnel qui n’a pas l’une des qualités requises par l’article L. 519-2, il devrait pouvoir être poursuivi, dans un grand nombre de cas, pour complicité d’exercice illégal de la profession de banquier29. On notera que cette condamnation n’exige pas, pour les juges, des faits commis de façon habituelle30.
21. Indiquons, pour être complet, qu’il fut un temps où le délit paraissait avoir une étendue plus large, puisqu’il visait le fait d’« enfreindre l’une des interdictions prévues à l’article L. 519-1 et à la première phrase de l’article L. 519-2 ». Ce passage n’était alors pas satisfaisant, puisque l’article L. 519-1 ne mentionne pas d’interdiction. Cette erreur de renvoi avait alors été « réparée » par l’ordonnance n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière31, à l’origine de la version de l’article L. 571-15 que nous connaissons aujourd’hui.
22. La caractérisation de l’infraction étudiée implique-t-elle la démonstration d’un élément intentionnel de la part du prévenu ou peut-elle être retenue en présence simplement d’une négligence ou d’une imprudence de l’intéressé ? L’article L. 571-15 du Code monétaire et financier ne dit mot sur ce point.
23. La réponse à cette question se retrouve dans les dispositions générales du Code pénal, et plus particulièrement son article 121-3. Aux termes de ses deux premiers alinéas, tous les délits sont de nature intentionnelle, sauf lorsque la loi en dispose autrement. Or, cela vient d’être noté, dans le cas qui nous occupe, l’article L. 571-15 ne dit absolument rien. Il y a donc lieu d’en conclure que l’infraction exige la démonstration d’un élément intentionnel, c’est-à-dire la conscience et la volonté du prévenu de passer des opérations sans faire office d’intermédiaire avec l’un des professionnels visés par l’article L. 519-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier.
24. Cet élément intentionnel ne risque-t-il pas de se révéler difficile à rapporter ? On peut penser que non. La plupart du temps, en droit pénal des affaires, pour caractériser l’élément moral requis, les juges s’appuient sur les circonstances de fait, mais aussi sur la qualité du prévenu.
25. Par exemple, la volonté d’accomplir les opérations ne fait, le plus souvent, aucun doute au regard du nombre des opérations effectivement passées. De même, les juges ont tendance de prendre en considération l’expérience et les compétences professionnelles des prévenus pour caractériser cette intention.
26. C’est ainsi qu’en droit pénal des affaires, depuis une trentaine d’années, un mouvement jurisprudentiel s’est développé voulant que cette intention coupable soit présumée lorsque le prévenu présente la qualité de professionnel. Ce dernier « ne peut pas ne pas savoir » le droit applicable, ni le sens et la portée de ses actes. Dès lors, s’il a commis l’élément matériel d’une infraction, c’était nécessairement intentionnellement. Il lui reviendra de démontrer, le cas échéant, que tel n’était pas le cas. Cette jurisprudence, qui aboutit donc à un renversement de la charge de la preuve, s’est retrouvée, notamment, en matière d’abus de confiance32, de banqueroute33, de pratiques commerciales trompeuses34 ou encore de tromperie35.
27. Cette présomption simple d’intention, que l’on peut aussi relever avec l’infraction d’exercice illégal de la profession de banquier36, devrait logiquement être appliquée avec le délit qui nous occupe ici.
28. Les sanctions pénales (1.), mais aussi civiles (2.), accompagnant le délit d’exercice illégal de l’activité d’IOBSP rendent-elles ce dernier particulièrement strict ? Une observation des textes, mais aussi de la jurisprudence rendue en la matière, nous encourage à répondre à cette question par la négative.
29. Une lecture rapide de l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier est de nature à laisser penser qu’un manquement à l’exigence de l’article L. 519-2, alinéa 1, est strictement sanctionné. En effet, la disposition en question envisage un emprisonnement de 2 ans, ce qui est loin d’être négligeable, et une amende de 30 000 euros.
30. Pour autant, des tempéraments sont à apporter. D’une part, il est logiquement très rare que de l’emprisonnement ferme soit prononcé en droit pénal des affaires. Cela est encore plus vrai en matière de droit pénal bancaire. On peine dès lors à imaginer un intermédiaire ayant méconnu les règles de l’article L. 519-2, alinéa 1, être privé de liberté.
31. D’autre part, et surtout, l’article L. 571-15 du code présente une autolimitation : il n’envisage que le cas du prévenu « personne physique ». On doit donc en conclure qu’une société, qui viendrait à méconnaître l’obligation prévue par l’article L. 519-2, alinéa 1, échapperait nécessairement à la répression pénale.
32. Mais cette solution n’est-elle pas en contradiction avec l’article 121-2 du Code pénal qui considère que tout crime, tout délit et toute contravention est susceptible d’être retenu contre une personne morale si les conditions prévues par ce même article sont respectées ? Selon nous, ici, le spécial doit déroger au général ; il convient alors de limiter l’application du délit aux seules personnes physiques.
33. Certes, on notera que la même caractéristique se retrouve à l’article L. 573-1 du Code monétaire et financier, visant l’exercice illégal de l’activité de prestataire de services d’investissement37, et que certains auteurs sont favorables à une interprétation large de la répression fondée sur ce dernier délit en l’étendant aux personnes morales38.
34. Cependant, une différence notable est à observer entre les régimes applicables aux deux infractions visées. Concernant le délit intéressant les PSI, on doit noter que son approche réduite aux seules personnes physiques est contredite par l’article L. 573-7 du même code qui prévoit les sanctions pénales applicables aux personnes morales reconnues coupables de certains délits, et notamment l’infraction prévue par l’article L. 573-1. Une interprétation élargie de la répression paraît donc légitime ici, même si les textes pourraient être clarifiés afin d’en ôter toute contradiction.
35. En revanche, avec le délit d’exercice illégal de l’activité d’IOBSP, l’approche restrictive de l’article L. 571-15 est confirmée par l’article L. 571-1 du même code qui prévoit la responsabilité pénale des personnes morales pour d’autres délits. En effet, si les infractions des articles L. 571-14 et L. 571-16 sont visées, il en va différemment pour l’article L. 571-15. C’est pour cette raison qu’il nous semble que, en l’état, le délit étudié n’est pas susceptible d’être retenu contre une personne morale. Cette solution n’est cependant pas partagée par toute la doctrine39.
36. Un élargissement légal du délit serait, à notre sens, utile. Cela renforcerait la portée de l’infraction qui, dans le même temps, est associée à certaines sanctions civiles limitées.
37. En premier lieu, il semble acquis pour la jurisprudence, que si une victime parvient à démontrer que la commission de l’infraction étudiée lui a occasionné un préjudice personnel et direct, elle peut en demander la réparation en justice40.
38. On peut citer en ce sens une décision remarquée de la Cour de cassation du 2 décembre 200941, prononcée sur le fondement du droit antérieur à la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 201042. En l’occurrence, un dirigeant de sociétés avait été déclaré coupable d’exercice illégal de la profession d’intermédiaire en opérations de banque et deux avocats associés avaient également été condamnés pour l’avoir sciemment aidé et assisté dans les actes préparant ou consommant ce délit. De façon plus précise, l’arrêt avait relevé que la réception des fonds et leur placement constituaient des opérations de banque et énonçait qu’aucune des sociétés dont le premier prévenu était l’intermédiaire n’avait la qualité d’établissement de crédit. Les actes de complicités avaient été retenus, quant à eux, contre les avocats qui avaient, en connaissance du caractère illégal de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque, prodigué à ce dernier et aux sociétés qu’il dirigeait des conseils juridiques et fiscaux moyennant le paiement d’honoraires versés par ces sociétés sur des comptes bancaires ouverts au Luxembourg.
39. Or, les prévenus avaient été condamnés à payer solidairement des sommes d’argent à plusieurs parties civiles Ainsi, pour l’arrêt, le délit en question est susceptible de causer à des personnes un préjudice personnel et direct résultant de la privation des garanties attachées à l’agrément des établissements de crédit. Cette jurisprudence, de bon sens, se démarque ainsi de celle retenue en matière d’exercice illégal de la profession de banquier43 déclarant, de façon contestable selon nous, que cette dernière infraction « ne porte atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier »44. La Haute juridiction n’a toujours pas eu l’occasion de revenir sur cette dernière solution45.
40. Bien évidemment, pour le délit qui nous occupe ici, la victime ne pourra prétendre à la réparation que si elle démontre la réalité de son préjudice, mais aussi le lien de causalité entre ce dernier et la faute reprochée à l’intermédiaire46.
41. En second lieu, et c’est le point le plus important, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pu juger, par un arrêt du 15 octobre 1996, que le contrat de prêt conclu grâce à l’intervention de l’intermédiaire n’était pas nul, du seul fait que cette intermédiaire avait mis en relation des personnes dont aucune n’était un établissement de crédit, contrairement aux dispositions de l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier47.
42. Ainsi, même si le droit n’a pas été respecté et que des sanctions pénales non négligeables sont en théorie encourues, les actes passés n’ont pas à être remis en cause. Cela réduit alors la portée effective de la protection assurée ici par des dispositions de droit pénal.
43. Récemment, en janvier 2023, un autre arrêt de la Cour de cassation est allé dans le même sens que la décision précitée de 1996, en lui donnant même une portée plus large : l’absence de nullité du contrat y est ainsi prévue pour n’importe quel manquement au droit applicable aux IOBSP. En effet, la Haute Juridiction considère que « le seul fait qu’un contrat portant sur la recherche d’un financement ait été conclu en méconnaissance des dispositions du chapitre IX du titre Ier du livre V du code monétaire et financier, relatives aux intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, n’est pas de nature à en entraîner l’annulation »48. De multiples obligations sont donc concernées ici49.
44. Cette dernière solution a été, à juste titre, fortement critiquée par un auteur50 qui résume sa pensée en se demandant : « À quoi bon réglementer une activité si c’est pour ne tirer aucune conséquence des manquements de ceux qui la pratiquent irrégulièrement ? » Nous partageons ce point de vue.
45. Pour conclure cette étude, on peut considérer que le délit d’exercice illégal de l’activité d’IOBSP présente bien des lacunes : son élément matériel est assez réduit (et détaché de toute volonté de protéger un monopole), un « doublon » peut être relevé avec une autre infraction, et, en l’état, la caractérisation du délit n’est possible qu’à l’égard des personnes physiques. Des améliorations pourraient donc y être utilement apportées par le législateur.
46. On ne sera donc pas surpris de noter qu’aujourd’hui ce délit n’est quasiment plus retenu en pratique51. En effet, les cas relevés sur les sites Internet qui recensent la jurisprudence « notable », concernent exclusivement que le droit antérieur à la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière. Le droit pénal est-il donc encore utile en 2024 sur ce point, voire, plus largement, concernant le droit applicable aux IOBSP ? On peut légitimement se le demander. n
