On signalera un arrêt récemment rendu par la Cour d’appel sur une question qui soulève rarement difficulté, relative à la détermination de la compétence internationale de l’AMF en matière de contrôle des offres publiques [1] .
En l’espèce, une société ayant son siège au Luxembourg et cotée à Paris avait annoncé le franchissement à la hausse du seuil de 30 % de son capital par deux sociétés agissant de concert. Un investisseur, qui avait souscrit par le passé des bons de souscription d’actions remboursables auprès de l’émetteur avait saisi l’AMF afin qu’elle détermine si les conditions de dépôt d’une offre publique obligatoire se trouvaient réunies. Au terme d’échanges tumultueux, l’AMF maintint son refus, se retenant incompétente, ce qui conduisit l’investisseur à saisir les juridictions administratives, qui se déclarèrent sans surprise incompétentes sur le fondement de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier [2] , puis la Cour d’appel de Paris. Outre l’annulation de la décision par laquelle l’AMF s’était déclaré incompétente, la réelle motivation de l’investisseur requérant se situait dans l’indemnisation d’un préjudice prétendument subi pour n’avoir pas pu offrir ses BSAR dans le cadre d’une offre publique obligatoire, dont réparation était précisément demandée au régulateur. La Cour d’appel de Paris devait donc déterminer si l’AMF s’était déclaré à tort incompétente pour enjoindre aux actionnaires d’une société de droit étranger cotée à Paris de déposer une offre publique par franchissement du seuil de 30 %.
Pour rejeter le recours du requérant, la Cour d’appel s’est principalement évertuée à lever l’ambiguïté résultant de la diversité des fondements invoqués. La confusion venait de l’articulation des règles de compétence générale, résultant de l’article L. 433-1, II du Code monétaire et financier et de l’article 231-1 du règlement général de l’AMF pris pour son application, avec les règles propres aux offres publiques obligatoires, renfermées à l’article L. 433-3, I. Pour le dire vite [3] , tandis que les premières admettent la compétence de l’AMF pour contrôler une offre publique déposée sur une société ayant son siège dans un autre État membre sans y être cotée, la seconde dispose sans équivoque que l’information de l’AMF en cas de franchissement du seuil des trois dixièmes en capital et en droits de vote concerne « une société dont le siège social est établi en France ». C’est donc en application de ce dernier texte que devait être délimité le champ d’application de l’article 234-2 RG AMF dont le demandeur prenait pourtant argument pour dire qu’il n’excluait pas le contrôle de l’offre sur une société de droit étranger. Disposition propre aux offres obligatoires, il ne pouvait s’écarter sur ce point de la disposition législative en application de laquelle il avait été pris.
Ces arguments de texte, peu discutables, avaient pour arrière-plan la nécessité de distinguer les questions de compétence et de loi applicable, que la Cour d’appel s’est ensuite attachée à exposer en s’appuyant sur les termes de la directive OPA [4] . S’il n’est pas toujours à exclure qu’une Autorité se trouve à contrôler les conditions d’une offre publique sur une société ayant son siège dans un autre État, en application des points b) et c) de l’article 4, § 2, c’est bien, comme l’a précisé la Cour d’appel, à l’Autorité et à la loi de l’État dans lequel la société à son siège social auxquelles la directive renvoient pour les « questions relevant du droit des sociétés », au sens de l’article 4, § 2, e), au nombre desquelles figure précisément « le pourcentage des droits de votes conférant le contrôle en cas d’offre obligatoire » (art. 5, § 3).
Le seul hiatus apparent entre les corpus internes et européens tenait à la formulation de l’article 5, § 3, qui se borne à renvoyer à la réglementation nationale pour le seuil de l’offre obligatoire, sans mentionner l’Autorité compétente. En d’autres termes, cela suggère la possibilité pour un État membre d’entendre de manière plus extensive qu’en droit français la compétence de son autorité pour contrôler une offre obligatoire sur une société ayant son siège social à l’étranger, sans pour autant aucunement lui permettre de contrôler par elle-même les conditions du déclenchement de l’obligation, procédant pour l’essentiel d’un rattachement à la lex societatis. La logique commande donc de voir sur ce point dans le dispositif français un choix de transposition rationnel et à observer qu’en toute hypothèse, la directive contredisait, en la circonstance, toute compétence du régulateur de cotation sur le franchissement du seuil de l’offre, quand bien même il eût été compétent pour le reste. n
OPA – Autorité compétente – Loi applicable – société étrangère
– admission aux négociations en France – seuil de l’offre publique obligatoire – Compétence de l’AMF (Non) – Compétence de l’Autorité nationale du lieu du siège social (Oui).
[1] . T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, Droit financier, Lextenso, 3e éd., 2021, n° 1715. Adde, Rép. int. Dalloz, V° Sociétés, par H. Synvet, n° 164-166. Pour l’évocation des jurisprudences antérieures à l’entrée en vigueur de la directive « OPA », S. Bollée, P. Callé, M. Audit, Droit du commerce international et des investissements étrangers, Lextenso, 3e éd., 2019, n° 72.
[2] . CE, 6e-5e chambres réunies, 3 avr. 2020, n° 422178.
[3] . On renvoie le lecteur pour le détail de l’ensemble des dispositions applicables à l’arrêt lui-même, précis à cet égard.
[4] . Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition : JOUE, L 142, 30 avril 2004, pp. 12-23.
