Évolution. L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la cour de cassation le 25 novembre 2020, sur l’articulation de la responsabilité pénale et des opérations de fusion, est assurément important[1]. Rendu en formation plénière, il s’agit indubitablement d’un arrêt de principe, ainsi qu’en atteste d’ailleurs sa publication au bulletin des arrêts de la chambre criminelle, au bulletin d’information de la Cour de cassation (BICC) et enfin au rapport annuel de la Cour de cassation (P+B+R+I). Sur le fond, il signe le ralliement de la chambre criminelle à une position déjà partagée par l’ensemble des juridictions, qui ont progressivement admis que la fusion-absorption ne fait pas disparaître la possibilité de poursuivre des infractions commises par la société absorbée et dont l’absorbante devait en répondre. Il parachève ainsi une évolution qui fait de la conformité réglementaire un élément clé des opérations sociétaires.
Les rapprochements entre banques, prestataires de services d’investissement ou encore sociétés étant fréquents – des annonces ont encore été faites ces derniers mois[2] et le gouverneur de la Banque de France a, en mai 2020, appelé de ses vœux une intensification des rapprochements dans le secteur[3] – la décision doit être connue de tous ceux qui s’intéressent aux questions de conformité bancaire et financière.
État de la jurisprudence : isolement de la chambre criminelle. Jusqu’à récemment[4], la chambre criminelle de la Cour de cassation estimait que l’article 121-1 du Code pénal, et le principe de personnalité des peines selon lequel « nul n’est responsable que de son propre fait », s’opposaient à ce qu’une société absorbante soit poursuivie pour des faits antérieurs à la fusion imputables à la société absorbée. Dans une approche « anthropomorphiste », elle semble assimiler la personne morale absorbée à une personne physique décédée en raison des effets de la fusion. La dissolution sans liquidation[5], et la disparition de la personnalité morale de la société absorbée, conduisaient à appliquer l’article 6 alinéa premier du code de procédure pénale fixant un principe d’extinction de l’action publique du fait d’un « décès ».
Mais cette position n’était pas en ligne avec celle de nombreuses autres juridictions, européennes ou françaises, qui ont pu être saisies de la même question de fond à l’occasion de contentieux divers. Le sujet intéresse en effet, outre le droit des fusions et le droit pénal, les nombreuses branches du droit organisant des sanctions administratives ou disciplinaires relevant de la matière « pénale » (au sens des droits et libertés fondamentaux)[6].
État de la jurisprudence : large admission du transfert de responsabilité de l’absorbante. Ainsi, la Cour de Justice de l’Union Européenne a-t-elle décidé, dans un arrêt du 5 mars 2015[7], qu’une fusion par absorption entraînait la transmission à la société absorbante de l’obligation de payer une amende due à raison des infractions commises par la société absorbée antérieurement à la fusion. De même, la Cour européenne des Droits de l’Homme a estimé, dans une décision du 24 octobre 2019[8], qu’existait une continuité « économique et fonctionnelle » entre sociétés absorbée et absorbante, si bien que la société absorbée se survivait à elle-même. Elle en conclut que l’application d’une amende civile à la société absorbante, à raison d’actes commis avant la fusion par l’absorbée, ne portait pas atteinte au principe de personnalité des peines.
Ce même raisonnement était également tenu par le Conseil constitutionnel[9]. Saisis d’une QPC, relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit, du paragraphe III de l’article L. 442-6 du Code de commerce (texte qui prévoyait la responsabilité pour pratiques commerciale déloyales avant la refonte opérée en 2019[10]), les sages avaient estimé que, s’agissant de la préservation de l’ordre public économique, l’absorption de la société fautive par une autre société ne mettait pas fin à ses activités, lesquelles se poursuivaient dans l’absorbante. Dès lors, une sanction pécuniaire non pénale prononcée à l’encontre de la personne morale à laquelle l’exploitation d’une entreprise a été transmise était concevable « compte tenu de la mutabilité des formes juridiques sous lesquelles s’exercent les activités économiques concernées, le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait ». Par un effet de « métempsychose sociétale », les personnes morales passent, mais leur substance demeure dans l’activité transférée ; selon l’expression de Loysel, « le mort saisit le vif et son hoir le plus proche est habile à lui succéder »[11].
Les raisonnements tenus par les hautes juridictions sur le terrain des droits fondamentaux consolidaient ainsi des positions déjà adoptées concernant des sanctions spécifiques. Ainsi, d’agissant de la matière fiscale, le Conseil d’État estime, depuis 2009, qu’ « eu égard aux objectifs de prévention et de répression de la fraude et de l’évasion fiscale auxquels répondent les pénalités fiscales, le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, à l’occasion d’une opération de fusion ou de scission, ces sanctions pécuniaires soient mises, compte tenu de la transmission universelle de patrimoine, à la charge de la société absorbante »[12]. Il avait aussi admis le transfert de la responsabilité disciplinaire d’une société de bourse, à l’époque du Conseil des marchés financiers. De son côté, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est aussi montrée, depuis longtemps déjà, acquise au principe de transmission à l’absorbante de la responsabilité des actes commis par l’absorbée, faisant prévaloir dans une optique pragmatique le principe de continuité juridique et économique de l’entreprise. Elle a ainsi admis l’application à la société absorbante d’amendes civiles pour des manquements commis avant la fusion par la société absorbée, notamment dans le domaine de la concurrence[13].
Alignement de la chambre criminelle : le revirement. La chambre criminelle était donc la seule à avoir maintenu une vision divergente sur ce sujet et c’est dans ce contexte qu’elle a opéré, par l’arrêt du 25 novembre 2020, un revirement de jurisprudence en jugeant que la société absorbante peut être tenue pour coupable de faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération de fusion, et être ainsi condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation.
L’arrêt relève en effet que l’article L. 236-3 du Code de commerce dispose que la fusion-absorption, si elle emporte la dissolution de la société absorbée, n’entraîne pas pour autant sa liquidation. De même, le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante et les actionnaires de la première deviennent actionnaires de la seconde. Enfin, les hauts magistrats soulignent que l’article L. 1224-1 du Code du travail fixe un principe de poursuite de tous les contrats de travail en cours au jour de l’opération. La conclusion est donc que « l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération ».
L’analyse paraît donc aujourd’hui partagée par tous et s’applique quels que soient le domaine concerné et les sanctions encourues (civiles, administratives, disciplinaires ou pénales).
Limitation au titre des personnes morales et des opérations concernées. La Cour de cassation interprète l’article 121-1 du Code pénal à la lumière de la directive 78/855 du 9 octobre 1978 « relative à la fusion des sociétés anonymes », ce qui peut conduire à se demander si elle entend limiter la solution aux fusions des sociétés par actions (les SAS étant comprises le champ de la solution, comme le souligne la notice explicative de la Cour de cassation[14]). On soulignera à ce titre que la Chambre criminelle se réfère à l’article L. 236-3 du Code de Commerce, et son principe de transmission universelle du patrimoine de la société absorbée vers la société absorbante, lequel s’applique à toutes les sociétés commerciales. En tout état de cause, les établissements bancaires sont souvent structurés sous forme de sociétés par actions, compte tenu des exigences auxquels ils doivent se conformer en termes d’exigences de fonds propres[15].
Sanctions et droits transférables et droits. Le fondement de cette décision, à savoir la transmission universelle de patrimoine, conduit par ailleurs à deux conséquences. Tout d’abord, la personne morale absorbée étant continuée par celle de la société absorbante, cette dernière bénéficie, par voie de conséquence, des mêmes droits que la société absorbée, en ce compris ses moyens de défense. Par ailleurs, les effets de la transmission sont limités aux peines d’amende et de confiscation susceptibles d’être prononcées à l’encontre de la société absorbante.
Application dans le temps. Dans le respect du principe de sécurité juridique, la Cour de cassation borne son revirement de jurisprudence aux opérations de fusion postérieures au 25 novembre 2020. Il n’en va différemment, selon la chambre criminelle, qu’en présence d’une fraude à la loi, circonstance permettant de sanctionner la société absorbante dès lors que l’opération de fusion aura eu pour objet de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Ainsi que le souligne l’avocat Général dans son avis[16], « […] l’extinction de l’action publique que la jurisprudence de la chambre criminelle attache à la fusion-absorption de la personne morale ayant commis l’infraction trouve sa limite dans le principe fraus omnia corrumpit […] » , la fraude devant faire « exception à toutes les règles ».
Importance accrue des audits d’acquisition. Cette décision aura un impact direct sur les diligences conduites en phase de pré-acquisition, le respect de la réglementation, et les pistes d’audit permettant d’en vérifier la réalité, prenant ainsi une importance renouvelée[17].
L’exercice est complexe et sa traduction pratique l’est encore plus. Certes la Chambre criminelle évoque le fait que les actionnaires de la société absorbante puissent être protégés, notamment, par l’insertion de clauses de déclarations et de garanties insérées dans l’accord de fusion. Toutefois, pareilles clauses ne sauraient constituer une protection totalement étanche face à l’intégralité des risques pénaux, tant la pénalisation des textes est devenue une marotte législative. En tout état de cause, les aménagements contractuels pouvant être réalisés par les parties à la fusion, s’ils peuvent organiser – sur le modèle de garanties des passifs – la répartition entre elles des conséquences de sanctions qui pourront être prononcées contre l’absorbante, ne sont pas de nature à bloquer les transferts du risque de sanctions : ceci vaut aujourd’hui pour les risques de sanctions pénales, comme cela était vrai par le passé pour les risques de sanctions civiles, administratives et disciplinaires.
Il n’y a évidemment qu’un domaine qui échappe au transfert de la responsabilité pour l’effet de la fusion : tout ce qui relève du droit pénal du dirigeant social. Évidemment les infractions de probité (abus de biens sociaux, corruption, trafic d’influence…) mais également les domaines du droit pénal réglementaire susceptible d’engager sa responsabilité (sanctions pénales pour non-conformité au dispositif de la loi Sapin 2, sanctions administratives pour manquement aux obligations de reporting extra-financier, sanctions des manquements aux règles relatives à la protection des données personnelles…) resteront imputables au dirigeant de la société absorbée, même si étant par ailleurs généralement poursuivies au niveau de la société, elles pourront également être imputées à l’absorbée.
Importance accrue de la conformité. Cette vigilance redoublée devrait conduire les sociétés absorbantes à porter un regard renouvelé notamment sur les dispositifs de prévention des risques, de conformité et de veille réglementaire. Du côté des sociétés absorbées, ce revirement de jurisprudence met en exergue un fait qui rejoindra la conviction de ceux qui travaillent dans les services juridiques et de conformité : le respect de la réglementation est, plus que jamais, l’indicateur d’un développement durable et sain pouvant influer sur la valorisation de l’entreprise.
Absorbante ou absorbée, la conformité est certes un poste d’investissements considérables, mais ceux-ci ne concourent-ils pas dans le même temps à la création d’un élément du patrimoine immatériel de l’entreprise ? Et ce qui est vrai pour les activités de conformité, l’est tout autant pour les activités juridiques.
Conformité – Fusions – Fusion-Absorption – Responsabilité pénale – Infractions – Transfert de responsabilité – Personnalité des peines – Transfert universel du patrimoine.
[1] . Cass. crim. 25 nov. 2020, n° 18-86.955, P+B+I.
[2] . On pense par exemple à l’annonce de la fusion entre Société Générale et le Crédit du Nord.
[3] . https://www.lefigaro.fr/societes/la-banque-de-france-appelle-a-des-fusions-bancaires-20200528
[4] . Cass. crim. 20 juin 2000, n° 99-86.742, P : Bull. crim. 2000, n° 237.
[5] . C. com., art. L. 236-3.
[6] . La notion de « matière pénale » a en effet un champ d’application particulièrement étendue. Dans le but d’assurer le plein effet de la Convention européenne des droits de l’Homme, la CEDH a adopté une lecture extensive et autonome de son périmètre. Par un arrêt Engel (CEDH, 8 juin 1976, Engel et a. c/ Pays-Bas), elle a établi trois critères permettant d’apprécier si une infraction relève ou non de la matière pénale au sens de la Convention EDH. Il s’agit de la qualification de la mesure litigieuse en droit interne, de la nature de celle-ci, ainsi que de la nature et du degré de sévérité de la sanction y afférente. La Cour a par ailleurs précisé, dans l’arrêt Zolotoukhine c/ Russie du 10 février 2009, que les termes « procédure pénale », employés dans le texte de l’article 4 du Protocole n° 7, devaient être interprétés à la lumière des principes généraux applicables aux expressions « accusation en matière pénale » et « peine » figurant respectivement aux articles 6 et 7 de la Convention EDH. En bref et en clair, des amendes administratives de montants élevés doivent rejoindre le giron des peines transférables aux termes de l’arrêt de la Chambre criminelle du 25 novembre.
[7] . CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA c/Autoridade para as Condições de Trabalho : Dr. sociétés 2015, comm. 89, M. Roussille.
[8] . CEDH décision du 24 octobre 2019, Carrefour France c/ France, n° 37858/14.
[9] . Cons. const., décision n° 2016-542 QPC, du 18 mai 2016, Société ITM Alimentaire International SAS [Prononcé d’une amende civile à l’encontre d’une personne morale à laquelle une entreprise a été transmise] : Droit des sociétés n° 7, juillet 2016, comm. 124, note M. Roussille.
[10] . Ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.
[11] . Institutes coutumières, 1607.
[12] . CE, avis 4 déc. 2009, n° 329173.
[13] . Cass. com. 28 janv. 2003, n° 01-00528, P ; Cass. com. 28 fév. 2006, n° 05-12138, P+B+R+I ; Cass. com. 28 févr. 2006, n° 05-12.138 ; Cass. com. 21 janv. 2014, n° 12-29.166.
[14] . https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/notes_explicatives_7002/relative_arret_45990.html
[15] . Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013
[16] . https://www.courdecassation.fr/IMG/2020-11-25_arret_CR_avis_18-86.955.pdf
[17] . N’oublions pas que l’article L. 2141-1 du Code de la commande publique énonce qu’une société condamnée au titre de diverses infractions pénales ne peut concourir au titre des marchés publics pendant une durée de cinq ans.
