1. Faits et procédure. Le 21 août 2007, un investisseur (le client) ouvre un compte-titres dans les livres d’une société de bourse (le prestataire), par l’intermédiaire de laquelle il passe plusieurs ordres avec service de règlement différé (SRD), avec prorogation des engagements au titre de l’exécution de ces ordres. Le 26 mai 2008, il donne mandat au prestataire de faire transférer sur son compte-titres les titres et espèces déposés sur un compte-titres ainsi que sur un plan d’épargne en actions (PEA) ouverts auprès de la société Swiss Life. Ce transfert n’étant pas intervenu, le 10 octobre 2008 le prestataire, au motif que la couverture des opérations SRD n’est plus assurée, vend 800 titres Capgemini2. Soutenant que le prestataire ne l’avait pas informé de l’échec du transfert ainsi que de l’urgence de régulariser la couverture pour le 10 octobre 2008, le client l’assigne en 2011 en paiement de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de revendre les titres Capgemini à un meilleur cours, de percevoir les dividendes attachés à ces titres et au titre de la perte de chance de n’avoir pu optimiser la gestion de ses positions financières3. Le 21 février 2019, la cour d’appel de Lyon confirme le jugement du tribunal de grande instance de Lyon du 25 avril 2016, lequel avait rejeté la demande du client. Le client ayant formé un pourvoi à plusieurs branches, la chambre commerciale lui donne raison en ce qui concerne la caractérisation du préjudice. Au visa de l’article 1147 du Code civil (dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016), dont il résulte que « celui par la faute duquel un dommage est causé doit réparer le préjudice qui en découle sans qu’il en résulte pour la victime perte ou profit », elle censure la cour d’appel pour défaut de base légale. Elle énonce ainsi : « pour rejeter la demande d’indemnisation de M. (H), l’arrêt retient que, si la société (...) a bien commis un manquement contractuel en ne rendant pas compte à son mandant des difficultés rencontrées pour le transfert des deux comptes ouverts auprès de la société Swiss Life, d’une part, M. (H) ne produit aux débats aucun élément relatif au blocage du compte-titres, ni même ne soutient son caractère fallacieux, alors qu’il est le seul à détenir des renseignements à ce sujet, d’autre part, que la preuve de la possibilité d’un transfert du compte PEA n’est pas rapportée. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à démontrer l’absence de toute probabilité pour M. (H) soit de trouver une autre couverture soit de diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur, la cour d’appel n’a pas donné de base légale ». Autrement dit, le manquement ayant été caractérisé par les juges du fond (I.), c’est au regard de la caractérisation de l’absence de perte de chance que la chambre commerciale censure la cour d’appel (II.).
2. Devant les juges du fond, le client avait soulevé deux principaux manquements à l’encontre du prestataire : l’un sur le fondement du droit spécial applicable aux prestataires de services d’investissement (PSI), qui se voit finalement écarté (1.) ; l’autre sur le fondement du droit commun du contrat de mandat, lequel est en revanche retenu (2.).
3. Le rejet du manquement aux obligations d’information et de conseil. Le client reprochait, d’abord, au prestataire un manquement à ses obligations d’information et de conseil, en invoquant pêle-mêle que celui-ci ne l’avait pas suffisamment et régulièrement informé de la nécessité de reconstituer la couverture et par ailleurs qu’il attendait, en tant que non-professionnel des marchés financiers, de ce dernier « un conseil, une information ou une mise en garde pour la gestion de ses placements ». La cour d’appel de Lyon rappelle d’abord qu’en vertu du règlement général de l’AMF (RG AMF), « lorsque le donneur d’ordre n’a pas, dans le délai requis, constitué ou complété la couverture ou rempli les engagements résultant de l’ordre exécuté pour son compte, le prestataire de services d’investissement procède à la liquidation partielle ou totale de ses engagements ou positions » (art. 516-5), et que « le prestataire de services d’investissement met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture dans le délai d’un jour de négociation./ À défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte » (art. 516-10). Elle observe ainsi que ni les dispositions du RG AMF, ni les stipulations contractuelles en l’espèce applicables (convention d’ouverture du compte) n’imposaient au PSI de forme particulière pour mettre en demeure le titulaire de reconstituer la couverture, de sorte que le prestataire pouvait avertir le client de la nécessité de cette reconstitution par téléphone, et qu’elles ne lui imposaient pas plus d’informer suffisamment à l’avance le client de cette nécessité. Constatant qu’entre le 8 et le 10 octobre, le prestataire avait informé par téléphone le client à plusieurs reprises de la nécessité de reconstituer la couverture, si bien qu’il savait au moins depuis le 8 octobre 2008 qu’il disposait d’un jour pour procéder à la reconstitution, la cour d’appel en conclut que le prestataire n’avait pas contrevenu à ses obligations en la matière. Se plaçant, ensuite, sur le terrain de la jurisprudence Buon qui met à la charge des PSI une obligation de mise en garde au profit des clients profanes en cas d’opérations spéculatives, la cour d’appel relève de manière classique qu’en l’espèce, « si les opérations sur le SRD peuvent être considérées comme étant spéculatives », le client ne pouvait pas être qualifié de non averti dès lors qu’il s’était présenté au prestataire comme un « investisseur habitué », intervenant en bourse – notamment sur le SRD – depuis cinq ans, et exerçant la profession de directeur financier, de sorte que l’obligation de mise en garde sur les risques n’était pas due. Le client conteste encore sa qualité de client averti dans certaines branches du pourvoi, mais la chambre commerciale les écarte sans examen dès lors que la question avait trait au fait. Son argumentation a cependant davantage prospéré sur le terrain du droit commun du mandat.
4. Le manquement à l’obligation de rendre compte. Le client se prévalait, ensuite, d’un manquement du prestataire, cette fois, à ses obligations en tant que mandataire. Il faisait valoir en effet que celui-ci ne l’avait pas informé du fait que le transfert des titres et du PEA n’était pas intervenu, alors même que ce transfert était déterminant au regard du montant de la couverture ; à ses dires, alors qu’il avait interrogé le prestataire à ce sujet le 8 octobre, il n’avait reçu une réponse que le 23 octobre. Il considérait ainsi que le prestataire avait méconnu son obligation de rendre compte au titre du mandat. Le prestataire, quant à lui, contestait la faute : il indiquait que le transfert du PEA n’avait pu se faire en raison d’un défaut d’alimentation, et que celui du portefeuille des titres avait été rendu impossible car il avait été bloqué ; il soutenait par ailleurs qu’il en avait informé le client lors d’un entretien téléphonique le 24 septembre et qu’en tout état de cause, celui-ci en avait été nécessairement informé par Swiss Life. Après avoir rappelé qu’en sa qualité de mandataire, le prestataire se devait d’informer son mandant du déroulement de la mission que celui-ci lui avait confiée le 26 mai 2008, la cour d’appel de Lyon constate que le prestataire n’établit pas avoir rendu compte, avant la lettre du 23 octobre 2008, des difficultés rencontrées dans le transfert des deux comptes et notamment n’apporte pas la preuve tenant à l’entretien téléphonique du 24 septembre. Elle en conclut cette fois que le prestataire a bien « commis un manquement contractuel, à l’occasion de l’exécution du mandat qui lui avait été confié, susceptible d’engager sa responsabilité ». On relèvera que le droit commun s’avère ici plus fécond que le droit spécial, puisque c’est sur le fondement du droit commun du contrat spécial de mandat, et plus précisément de l’obligation de rendre compte, que la faute du prestataire est retenue, alors que tel n’avait pu être le cas sur le fondement du droit spécial relatif tant aux obligations liées à la couverture qu’à la jurisprudence Buon. Reste alors à caractériser un préjudice en lien de causalité avec le manquement.
5. Si la cour d’appel écarte tout lien de causalité entre le manquement et les pertes de chances alléguées, la chambre commerciale considère que celle-ci s’était prononcée par des motifs impropres à caractériser l’absence de probabilité et donc de perte de chance. En effet, à bien y réfléchir, l’analyse de la cour d’appel apparaît erronée (1.), ce qui justifiait la censure opérée par la Cour de cassation (2.).
6. Débat sur la causalité. Si la cour d’appel avait pu caractériser un manquement contractuel, le débat se cristallisait ensuite sur le lien de causalité et le préjudice – les diverses pertes de chance alléguées par le client. Pour le prestataire, le lien de causalité faisait défaut car le client était « seul responsable des situations qu’il (avait) créées, en ne constituant pas la couverture suffisante au mois d’octobre 2008 et en n’étant pas en mesure d’ordonner le transfert de ses comptes bloqués par la société Swiss Life » ; il soutenait aussi que le client ne rapportait pas la preuve que les contrats Swiss Life pouvaient être transférés. Pour le client, en revanche, le lien de causalité était établi dans la mesure où : « s’il avait été informé de la difficulté liée au transfert du portefeuille Swiss Life, il n’aurait pas pris de position en report acheteur au SRD alors que le marché boursier était à la baisse, et il aurait pu rechercher une autre couverture, ou diminuer fortement ses positions en report acheteur ; la cause de son préjudice est liée à l’absence d’information sur le refus de transfert par Swiss Life pour le compte titre ; il appartient (au prestataire) d’établir que ce compte titre était bloqué ».
7. Rejet du lien de causalité avec les pertes de chance. La cour d’appel de Lyon va cette fois donner raison au prestataire en retenant que le lien de causalité n’était pas établi. Reprenons en détail son analyse. S’agissant du PEA, elle relève que « le justificatif produit par (le client) relatif à l’approvisionnement en espèces de son compte PEA est insuffisant à établir ce fait, s’agissant d’un courrier de la société Swiss Life banque du 29 août 2007 l’informant du transfert de ses comptes, dont le compte PEA, de la société Fideuram Wargny à la société Swiss Life alors qu’il ressort d’un courrier de cette même société du 3 septembre 2008 adressé (au prestataire) que le compte PEA (du client) n’était pas transférable aux motifs qu’il n’avait jamais reçu de versement en espèces ; que la probabilité d’un tel transfert ayant donc été inexistante, le manquement commis par (le prestataire) lors de l’exécution du contrat de mandat n’a pu faire naître au profit (du client) un dommage s’analysant en une perte de chance ». S’agissant maintenant du compte-titres, la cour d’appel relève que « (le client) produit un relevé de compte évaluation du portefeuille émanant de la société Swiss Life faisant état d’un montant d’actions françaises de 147 556,32 euros au 31 décembre 2017 ; que (le prestataire) soutient que ce compte titre ne pouvait être transféré en raison de son blocage en raison d’une procédure comme indiqué par la société Swiss Life par téléphone et qu’elle en a averti (le client) ; que (le prestataire) a bien commis un manquement contractuel comme retenu ci-dessus, il n’en reste pas moins que (le client) ne produit aux débats aucun élément relatif au blocage du compte titre, ni même ne soutient son caractère fallacieux alors qu’il est le seul à détenir des renseignements à ce sujet ; que la perte de chance s’analysant en une disparition actuelle et certaine d’un événement favorable, la probabilité pour (le client) d’éviter la cession le 10 octobre 2008 de ses titres Capgemini, pour le cas où (le prestataire) aurait satisfait à son obligation de rendre compte sans retard, dépendait de la possibilité du transfert de ses titres détenus par la société Swiss Life sur son compte (...) ouvert dans les livres (du prestataire), dès lors que selon lui, un tel transfert aurait permis le maintien de la couverture, nonobstant la baisse du cours des titres ; que la preuve de la possibilité d’un tel transfert n’est toutefois pas rapportée ». La cour d’appel en conclut de manière générale que « dans ces conditions faute pour lui d’établir un préjudice direct et certain résultant des pertes de chances alléguées, en relation de causalité avec le manquement contractuel imputable (au prestataire), la responsabilité de (celui-ci) ne peut être engagée, étant observé que l’appelant ne sollicite pas la réparation d’autres préjudices pouvant découler de ce manquement ».
8. Analyse erronée. En clair, la cour d’appel refuse toute indemnisation pour le manquement à l’obligation de rendre en compte, faute de relation de causalité avec les pertes de chance alléguées, dès lors que le client, même informé, n’aurait pu en tout état de cause obtenir le transfert des comptes et ainsi fournir la couverture requise – elle reprochait ainsi au client de n’avoir fourni aucun élément relatif au blocage et constatait qu’il ne contestait même pas son caractère fallacieux. Si la cour d’appel se veut assez didactique, rappelant la définition prétorienne de la perte de chance (« disparition actuelle et certaine d’un événement favorable ») ainsi que son caractère certain, son analyse apparaît pourtant foncièrement erronée. En effet, le client ne prétendait effectivement pas qu’il aurait pu obtenir le transfert : il soutenait que, s’il avait été informé de l’absence de transfert, il aurait pu ne pas prendre ou diminuer ses positions en report acheteur au SRD sur un marché baissier ou bien chercher une autre couverture, de sorte qu’il invoquait une perte de chance d’avoir pu revendre les titres Capgemini à un meilleur cours (plus tard) et d’en percevoir les dividendes, ainsi qu’une perte de chance de n’avoir pas pu mieux optimiser la gestion de ses positions financières. La cour d’appel ne se prononce pourtant sur ces points : pour refuser toute indemnisation, elle aurait dû faire référence à la probabilité de constituer une autre couverture ou de diminuer les positions en report acheteur, pour reprocher à l’investisseur de ne pas avoir établi qu’une telle probabilité existait. Plus encore, la cour d’appel fait observer que le client « ne sollicite pas la réparation d’autres préjudices pouvant découler de ce manquement », alors même qu’elle s’abstient de se prononcer sur les préjudices précisément invoqués par le client. La censure opérée par la chambre commerciale ne surprend donc pas, dans la mesure où la cour d’appel n’avait précisément pas caractérisé l’absence des pertes de chance alléguées par le client.
9. Solution. Dans son pourvoi, après avoir rappelé que « la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable », le client faisait valoir que la cour d’appel s’était prononcée par des motifs impropres à démontrer « que (s’il) avait été informé en temps utile de ces difficultés, il n’aurait eu aucune chance de diminuer ou annuler ses positions en report acheteur et, conséquemment, vendre ses actions Capgemini à un meilleur prix et optimiser ses positions financières pour l’avenir », ainsi que « l’absence de toute probabilité de pertes sur le prix de revente des actions Capgemini, de pertes sur les dividendes qu’aurait pu percevoir (le client), et de pertes sur l’optimisation des positions financières (du client) ». La chambre commerciale l’approuve. Après avoir visé l’ancien article 1147 du Code civil et énoncé qu’« il résulte de ce texte que celui par la faute duquel un dommage est causé doit réparer le préjudice qui en découle sans qu’il en résulte pour la victime perte ou profit », elle en fait application à l’espèce pour casser l’arrêt d’appel pour défaut de base légale : « pour rejeter la demande d’indemnisation (du client), l’arrêt retient que, si (le prestataire) a bien commis un manquement contractuel en ne rendant pas compte à son mandant des difficultés rencontrées pour le transfert des deux comptes ouverts auprès de la société Swisslife, d’une part, (le client) ne produit aux débats aucun élément relatif au blocage du compte-titres, ni même ne soutient son caractère fallacieux, alors qu’il est le seul à détenir des renseignements à ce sujet, d’autre part, que la preuve de la possibilité d’un transfert du compte PEA n’est pas rapportée. En se déterminant ainsi par des motifs impropres à démontrer l’absence de toute probabilité pour (le client) soit de trouver une autre couverture soit de diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur, la cour d’appel n’a pas donné de base légale ».
10. Analyse. La chambre commerciale vient ainsi, à juste titre selon nous, rectifier les termes du débat : n’était pas en jeu « la possibilité » de transfert des comptes, mais « la probabilité soit de trouver une autre couverture soit de diminuer fortement ou annuler (les) positions en report acheteur ». La cassation pour défaut de base légale est donc justifiée, dès lors que l’arrêt d’appel était insuffisamment motivé en droit. La Cour de cassation se montre assez stricte à l’égard du PSI, dans un domaine où elle avait pourtant pu considérer un temps que l’obligation d’appeler la couverture n’était édictée que dans l’intérêt du marché, pour refuser toute réparation, avant de revenir sur sa position au bénéfice des clients4. De manière plus fondamentale, la solution appelle cependant davantage de réserves, dans une espèce assez typique du contentieux de la responsabilité en matière financière, où la causalité (et donc le préjudice) est bien plus problématique que la faute – cela vaut pour le contentieux relatif aux PSI et encore plus pour celui relatif à la fausse information financière délivrée au public. En arrière-fond de l’arrêt, flotte en effet l’idée que, la jurisprudence actuelle faisant mentir l’adage De minimis non curat praetor, considère majoritairement que toute perte de chance, même légère, doit être réparée5 – le demandeur ne s’y était d’ailleurs pas trompé puisqu’il visait ce principe dans son pourvoi. Il y a pourtant là, nous semble-t-il, un risque de dissolution de l’exigence tant de préjudice que de lien de causalité6. En l’espèce, le client devrait établir devant la cour d’appel de renvoi (la cour d’appel de Lyon autrement composée) qu’il existe bien une probabilité que, dûment informé, il aurait agi autrement. Cela pourrait ne pas être évident car, au regard des faits de l’espèce, le client, bien qu’informé à plusieurs reprises de la nécessité de reconstituer la couverture, n’y a pas procédé, et on peut même douter qu’il ait véritablement ignoré que le transfert des comptes n’avait pu avoir lieu. En pratique néanmoins, dès lors que la probabilité liée à la perte de chance peut être très faible, le demandeur pourrait se contenter à cet égard d’éléments de preuve très succincts, conduisant à une sorte de renversement de la charge de la preuve7 – du point de vue probatoire, la solution rendue par la chambre commerciale apparaît d’ailleurs quelque peu ambiguë, semblant exiger de la cour d’appel qu’elle établisse l’absence de toute probabilité. Le risque de dissolution du préjudice et du lien de causalité est d’autant plus élevé que l’on a affaire ici à un « aléa décisionnel », pour lequel l’estimation de la probabilité peut s’avérer redoutable, voire divinatoire8. L’on sait que dans le contentieux voisin de la fausse information boursière délivrée au public, la jurisprudence a totalement dénaturé la notion de perte de chance en adoptant une perte de chance abstraite, évaluée de manière forfaitaire, dans le but -il est vrai – de faire face à un contentieux de masse9 ; il ne faudrait pas qu’elle en vienne à faire de même dans le contentieux relatif aux PSI. Il est cependant probable dans cette affaire, dès lors qu’on admet de réparer des poussières de chances, que le client n’obtienne in fine qu’une réparation très minime. Finalement, quoique d’espèce, l’arrêt montre assez bien que, si l’on ne veut pas exagérément distendre les conditions de la responsabilité, la notion de perte de chance ne doit pas être trop largement admise. n
