Un tiers peut-il demander à l’Autorité des marchés financiers (AMF) d’ouvrir une enquête à l’égard d’une société dont les titres sont négociés sur une plateforme de négociation ? Peut-il en cas de refus former un recours et/ou rechercher la responsabilité de cette autorité ? Quelle est la juridiction compétente pour connaître de cette demande indemnitaire ?
L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 26 avril 2024 intervient dans une affaire qui a par ailleurs donné lieu à d’amples développements devant les juridictions judiciaires. Un groupe familial suisse, actionnaire d’une société française dont les actions étaient à l’époque inscrites sur le Marché libre, s’était vu priver de ses droits de vote par le bureau lors d’une assemblée générale tenue en 2008 pour défaut de déclaration de franchissements de seuils, sur fond de prise de contrôle de la société émettrice par d’autres actionnaires grâce à une émission d’OBSAAR et au rachat des BSAAR (obligations avec bons de souscription et/ou d’acquisition d’actions remboursables). Les actionnaires suisses contestèrent les décisions de privation des droits de vote. Les décisions rendues dans ce volet du contentieux par la cour d’appel de Paris et la Cour de cassation1 ainsi que par le Conseil constitutionnel2, ont contribué à fixer la jurisprudence en ce qui concerne le mécanisme de privation des droits de vote et les limites des pouvoirs du bureau de l’assemblée en présence d’un concert.
Si ce volet du contentieux a trouvé son épilogue en 2018, cette affaire a donné lieu à un autre contentieux, opposant cette fois l’actionnaire suisse à l’AMF. La société suisse avait formé en 2008 auprès de l’AMF une « plainte » relative à l’information financière diffusée par la société française dont elle était actionnaire. Se plaignant de dysfonctionnements des services de l’AMF, et notamment du refus opposé par le secrétaire général de cette Autorité d’ouvrir une enquête sur les agissements de la société française, la requérante forma auprès du président de l’AMF une demande indemnitaire. Cette demande ayant été rejetée par une décision du 12 mai 2021, la requérante demanda au tribunal administratif de Paris de condamner l’Autorité à lui verser la somme de 20 millions d’euros. Cette requête fut rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître. Après avoir interjeté appel sans succès3, la société requérante se pourvut en cassation.
La question soumise au Conseil d’État avait trait à la compétence juridictionnelle, et la Haute juridiction confirme que dès lors que l’enquête dont l’ouverture est demandée ne vise pas un professionnel assujetti au contrôle de l’AMF, le recours contre la décision par laquelle le secrétaire général de l’AMF refuse, implicitement ou explicitement, de faire droit à cette demande, relève de la compétence de l’autorité judiciaire, de même que l’action tendant à la réparation des conséquences dommageables de ce refus. Mais ce n’est pas le seul intérêt de cette décision, qui confirme également, de façon incidente, la possibilité, pour un tiers, de demander l’ouverture d’une enquête sur une société dont les titres sont négociés sur une plateforme de négociation et de former un recours contre la décision du secrétaire général de ne pas ouvrir d’enquête. Cela invite enfin à s’interroger sur la portée du contrôle exercé par le juge.
1. Le premier intérêt de cette décision est de confirmer la possibilité, pour un tiers, d’une part, de demander l’ouverture d’une enquête et, d’autre part, de former un recours contre la décision du secrétaire général de ne pas ouvrir d’enquête.
Les dispositions du Code monétaire et financier ne prévoient pas de procédure de saisine de l’AMF par des tiers, que ce soit pour demander l’ouverture d’investigations ou d’une procédure de sanctions. S’agissant des enquêtes, l’article L. 621-9-1 de ce Code dispose seulement que le secrétaire général « décide de procéder à des enquêtes ». En dehors de la procédure de signalement relative aux lanceurs d’alerte4 et de la faculté pour tout intéressé de former une réclamation auprès du médiateur de l’AMF5, aucune procédure n’est prévue. Cela n’empêche évidemment pas qu’une enquête soit ouverte à la suite du signalement effectué par un tiers6. L’AMF, du fait de sa mission de protection de l’épargne, tout comme l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), du fait de sa mission de protection des assurés, clients et adhérents, peut évidemment être contactée par ceux-ci et a d’ailleurs mis en place un formulaire en ligne ainsi qu’un numéro de téléphone à contacter en cas de suspicion de pratiques irrégulières ou d’anomalies de marché (AMF Epargne Info Service). Mais il s’agit d’un signalement informel et non d’une procédure prévue par la loi qui viendrait préciser les modalités de dépôt de la demande, son délai de traitement ou l’information de son auteur sur les suites qui y sont données. Quant à la procédure de sanction, elle est enclenchée par la notification de griefs décidée par le collège et la seule personne qui se voie conférer la faculté de présenter une demande à cette fin, est le président de l’ACPR7. La situation est bien différente de celle de l’Autorité de la concurrence, par exemple, qui peut être saisie par des entreprises en matière de pratiques anticoncurrentielles8, le rejet de la saisine devant donner lieu à une décision motivée9 et l’auteur de la saisine étant destinataire du rapport et de la notification de griefs10.
En l’absence de faculté de saisine prévue par la loi, le Conseil d’État a admis que la Commission bancaire et l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles puis l’ACPR, puissent être saisies par un tiers d’une demande tendant à la mise en œuvre de leurs pouvoirs de contrôle et de sanction. Le refus, explicite ou implicite, d’engager des poursuites disciplinaires11 ou de prendre une mesure de police administrative12 à la demande d’un tiers, constitue une décision faisant grief à celui-ci et peut donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir13. La Haute juridiction a ainsi jugé qu’« il appartient à une autorité administrative indépendante qui dispose, en vertu de la loi, de pouvoirs de contrôle et de sanction qu’elle exerce de sa propre initiative de procéder, lorsqu’elle est saisie d’une demande tendant à la mise en œuvre de ses pouvoirs, à l’examen des faits qui sont à l’origine de cette demande et de décider des suites à lui donner » ; « la décision qu’elle prend, lorsqu’elle refuse de donner suite à la demande, a le caractère d’une décision administrative qui peut être déférée au juge de l’excès de pouvoir »14 et « les personnes qui interviennent sur le marché soumis au contrôle de l’autorité justifient d’un intérêt leur donnant qualité pour contester cette décision »15. Si dans ces affaires les demandes de sanction visaient des professionnels assujettis au contrôle de ces autorités, le Conseil d’État a également jugé, en 2020, que la décision par laquelle le secrétaire général de l’AMF refuse de faire droit à la demande d’un actionnaire d’une société cotée tendant à ce que cette autorité enjoigne à d’autres actionnaires de déposer une OPA obligatoire, constitue une décision individuelle au sens de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier et est donc susceptible de recours16.
L’arrêt rendu le 26 avril 2024 applique cette solution au refus d’ouvrir une enquête, admettant la faculté de former un recours contre « la décision par laquelle le secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers refuse, implicitement ou explicitement, de faire droit à une demande tendant à ce qu’il ouvre, au nom de cette autorité, une enquête, au titre des pouvoirs que lui confèrent les dispositions précitées de l’article L. 621-9-1 du code monétaire et financier, sur une personne ou entité autre que celles mentionnées au II de l’article L. 621-9 »17. Le Conseil d’État admet ainsi qu’il s’agit d’une « décision individuelle » au sens de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier, ce qui, comme l’a relevé le rapporteur public, n’allait pas tout à fait de soi18. La faculté de former un recours contre la décision, implicite ou explicite19, de refus, est donc reconnue même en l’absence de faculté pour le requérant de saisir formellement l’autorité en question. Cette solution se justifie par le fait que l’intéressé agit sur le marché que l’autorité est chargée de surveiller20.
Observons par ailleurs qu’en l’espèce, ce n’est pas à proprement parler le refus d’ouvrir une enquête, mais le refus de confirmer au requérant l’ouverture d’une enquête, qui était reproché à l’Autorité dans le cadre de la demande indemnitaire21. La demande adressée à l’AMF par la société requérante de lui confirmer par écrit qu’elle avait effectivement décidé d’ouvrir une enquête à la suite des faits signalés, s’était en effet heurtée à un refus explicite au motif que l’information était couverte par le secret professionnel qui s’impose à l’autorité22.
2. Le second apport de cette décision concerne la compétence juridictionnelle. La responsabilité d’une autorité publique telle que l’AMF est en principe soumise à un régime de droit public et relève par conséquent de la juridiction administrative, à moins que la loi ne déroge à ce principe en donnant compétence à la juridiction judiciaire. Or, s’agissant de l’AMF, l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier donne compétence au juge judiciaire pour connaître des recours formés contre les décisions individuelles autres que celles relatives aux personnes et entités assujetties au contrôle de cette autorité, ceux-ci étant portés devant le Conseil d’État.
Le Tribunal des conflits a jugé, dans une décision rendue en 1992 à propos de la COB23, que lorsque le législateur a donné compétence aux juridictions de l’ordre judiciaire pour connaître des recours contre les décisions individuelles d’une autorité administrative, ces juridictions sont également compétentes pour connaître des actions tendant à la réparation des conséquences dommageables nées de telles décisions24. Le transfert à l’ordre judiciaire du contentieux de l’annulation emporte ainsi transfert du contentieux de la responsabilité qui peut être recherchée à raison de ces décisions25. La théorie des blocs de compétences permet ainsi, « dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé »26, et d’éviter les divergences de jurisprudence. Le Tribunal des conflits a ensuite précisé, en 2011, qu’en revanche, les actions mettant en cause le fonctionnement défectueux des services de cette autorité publique, demeurent de la compétence de la juridiction administrative27.
Le Conseil d’État suit ici cette distinction, entre les actions qui mettent en cause le fonctionnement défectueux des services de l’autorité, d’une part, et celles qui tendent à la réparation des conséquences dommageables nées de décisions individuelles de cette autorité, d’autre part : « si les actions mettant en cause le fonctionnement défectueux des services de l’Autorité des marchés financiers, autorité publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative, l’autorité judiciaire est toutefois compétente pour connaître des recours formés contre ses décisions individuelles autres que celles relatives aux personnes et entités mentionnées au II de l’article L. 621-9 du même code, et, par suite, pour connaître des actions tendant à la réparation des conséquences dommageables nées de telles décisions. En conséquence, l’autorité judiciaire est compétente pour connaître de la décision par laquelle le secrétaire général de l’Autorité des marchés financiers refuse, implicitement ou explicitement, de faire droit à une demande tendant à ce qu’il ouvre, au nom de cette autorité, une enquête, au titre des pouvoirs que lui confèrent les dispositions précitées de l’article L. 621-9-1 du code monétaire et financier, sur une personne ou entité autre que celles mentionnées au II de l’article L. 621-9, ainsi que pour connaître de l’action tendant à la réparation des conséquences dommageables d’un tel refus »28.
Tout dépend donc du fondement de la demande, des faits reprochés à l’autorité. Dans l’affaire qui a donné lieu à la décision du Tribunal des conflits de 2011, un prestataire de services d’investissement estimait avoir subi un préjudice du fait du fait des conditions fautives dans lesquelles la Commission des opérations de bourse puis l’AMF avaient, entre 2002 et 2004, instruit les demandes de visa des documents d’information du public qu’il leur avait présentées pour plusieurs sociétés clientes. Le litige, étant étranger à toute décision individuelle et concernant l’exécution par cette autorité de sa mission de service public administratif, relevait de la juridiction administrative. Dans le cas présent, en revanche, la demande en réparation était fondée sur le refus implicite de l’AMF d’ouvrir une enquête, les autres manquements de l’Autorité invoqués n’étant qu’accessoires29. Autrement dit, la faute invoquée ne tenait pas de manière générale à des dysfonctionnements des services de l’AMF mais à une décision individuelle. La société à l’encontre de laquelle la requérante souhaitait qu’une enquête soit ouverte n’étant pas un professionnel soumis au contrôle de l’AMF, la demande indemnitaire relevait de la compétence du juge judiciaire30. Si la solution obéit à une logique certaine, elle entretient la complexité liée au dualisme juridictionnel en matière de recours contre les décisions de l’AMF.
3. Cette décision invite, enfin, à s’interroger sur la portée du contrôle juridictionnel. Si le Conseil d’État admet que la décision de refus d’ouvrir une enquête fasse l’objet d’un recours, la Haute juridiction considère qu’une autorité administrative indépendante dotée par la loi de pouvoirs de contrôle et de sanction qu’elle exerce de sa propre initiative dispose, lorsqu’elle examine les faits qui sont à l’origine d’une demande tendant à la mise en œuvre de ses pouvoirs en vue de décider des suites à lui donner, « d’un large pouvoir d’appréciation et peut tenir compte de l’ensemble des intérêts généraux dont elle a la charge » 31. Les décisions prises à ce titre sont ainsi soumises à un contrôle restreint, visant à s’assurer que l’autorité a bien examiné les faits et que la décision n’est pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation32. Dans le cadre d’une action tendant à la réparation des conséquences dommageables d’un tel refus, l’autorité administrative n’engage sa responsabilité, au titre de ses activités de surveillance, de contrôle et de sanction, qu’en cas de faute lourde33. Étant rappelé qu’à la différence de l’ACPR, qui, n’ayant pas la personnalité morale, engage par ses actes dommageables la responsabilité de l’État34, l’AMF engage sa responsabilité propre. Cela a d’ailleurs été amplement souligné lors des travaux qui ont précédé l’adoption de la loi de sécurité financière en 2003 : l’attribution à l’AMF de la personnalité morale, que n’avait pas la COB avant elle, visait notamment à ce qu’elle ait « la pleine responsabilité de ses actes »35.
Cependant, ce n’est pas en l’espèce le juge administratif mais le juge judiciaire qui aura à connaître de l’action en responsabilité engagée à l’encontre de l’AMF. À notre connaissance, la cour d’appel de Paris a jusqu’ici eu à connaître d’affaires dans lesquelles les personnes sanctionnées, dans le cadre du recours formé contre une décision de sanction, reprochaient à l’autorité d’avoir ouvert une enquête (ou d’en avoir étendu le périmètre), mais non à se prononcer sur la question qui se pose ici. Dans ces affaires, cette juridiction a souligné que la décision du secrétaire général de l’AMF d’ouvrir une enquête relève de son appréciation discrétionnaire36. Cela signifie-t-il que, pour le juge judiciaire, la décision de ne pas ouvrir d’enquête ne serait pas susceptible de recours37 ni d’engager la responsabilité de l’autorité ? Il ne nous semble pas. Le caractère discrétionnaire du pouvoir d’appréciation n’exclut pas l’existence d’un recours ; cependant, celui-ci ne donnera lieu qu’à un contrôle restreint, permettant à l’autorité de disposer de la marge de manœuvre nécessaire à l’accomplissement de sa mission. Il faudra bien sûr attendre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, et le cas échéant celui de la Cour de cassation. Mais celle-ci a admis, dans une décision récente, que le pouvoir discrétionnaire d’une autorité (en l’occurrence, celui de l’Autorité de la concurrence d’accepter ou de refuser des propositions d’engagements) n’exclut pas l’existence d’un recours (à l’encontre de la décision refusant une proposition d’engagements)38. Une convergence de jurisprudence sur ce point irait en outre dans le sens de l’objectif de bonne administration de la justice. n
