Cette décision non publiée présente l’intérêt d’illustrer la gradation des obligations pesant sur le banquier prestataire de services d’investissement, à travers le triptyque obligation d’information – obligation de conseil – devoir de mise en garde, tout en précisant la notion d’opération spéculative dont dépend ce dernier.
Une cliente recherchait la responsabilité de sa banque à la suite de la baisse du cours des actions Natixis qu’elle avait souscrites en 2006 dans le cadre d’une offre publique à prix ouvert lors de la création de cette société. Les trois arguments invoqués par la demanderesse sont successivement rejetés. Premièrement, la banque s’était bien acquittée de son devoir de se renseigner sur l’expérience de sa cliente et sur ses objectifs de placement. Deuxièmement, la cliente n’avait confié aucun mandat de gestion à la banque, de sorte qu’à défaut d’autres stipulations, elle n’était pas créancière à son égard d’une obligation de conseil. Cette solution n’a rien de surprenant, la Haute juridiction ayant déjà eu l’occasion d’affirmer que le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu d’un devoir de conseil à l’égard de son client, même non averti, sauf engagement contractuel en ce
sens
[1]
. Troisièmement, « après avoir informé complètement son client sur les caractéristiques favorables et défavorables du placement qu’il lui propose de réaliser, le banquier prestataire de services d’investissement n’est tenu de le mettre en garde contre les risques de l’opération que si celle-ci présente un caractère spéculatif ». Depuis l’arrêt
Buon [2]
, le périmètre du devoir de mise en garde est en effet défini à la fois par un critère subjectif, tenant à la qualité de non averti, et par un critère objectif, tenant à la nature spéculative de l’opération.
C’est sur cette dernière notion que la décision commentée apporte une précision intéressante, si ce n’est tout à fait inédite : « tel n’est pas le cas de la souscription d’actions dans le cadre d’une offre publique à prix ouvert, l’activité de la société émettrice fut-elle de nature à laisser supposer que le cours de ses titres pourrait être volatil ». La Haute juridiction n’a pas défini la notion d’opération spéculative mais en précise les contours par petites touches, de manière positive, en faisant référence dans plusieurs décisions aux opérations sur les marchés à
terme
[3]
, mais aussi de manière négative, en déniant ce caractère à un certain nombre d’opérations, tels l’achat d’actions au comptant, « peu important leur soumission à la variabilité des marchés
financiers
[4]
», un contrat d’assurance vie composé de valeurs actions et
obligations
[5]
, des placements constitués d’actions de Sicav et de parts de FCP monétaires, « même gérés de façon
dynamique
[6]
» ou encore la souscription de parts de société civile de placement
immobilier
[7]
. En l’espèce, la demanderesse faisait valoir au soutien de son pourvoi que l’opération spéculative, déclenchant le devoir de mise en garde, est caractérisée par les risques accrus qu’elle fait courir à son auteur, ce qu’elle estimait être le cas dès lors que la société émettrice se livrait à des activités hautement risquées de titrisation de produits dérivés complexes et de crédits immobiliers. Mais la Cour de cassation refuse de s’engager dans cette voie : peu importent l’activité de la société émettrice et son éventuel impact sur la volatilité du cours de ses titres. Cette solution emporte l’approbation, car toute opération d’investissement présente un risque de perte et expose l’investisseur à la variabilité des marchés financiers. Le devoir prétorien de mise en garde se justifie lorsque le risque de perte est particulièrement élevé, notamment lorsqu’il est supérieur à la mise initiale de l’investisseur. D’ailleurs, sous l’empire des textes issus de la transposition de la directive MIF, tout comme dans la directive MIF 2, le prestataire de services d’investissement peut être dispensé de procéder au test du caractère approprié en matière d’exécution simple portant sur un produit non
complexe
[8]
.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
1
Cass. com. 29 avril 2014, n° 13-13.628 : Banque et Droit n° 156, juill.-août 2014, p. 31, J.-P. Bornet.
2
Cass. com. 5 novembre 1991, Buon, n° 89-18.005, Bull. civ. IV, n° 327 : BJB n° 3, mai-juin 1993, § 56 ; RTD com. 1992, p. 436, M. Cabrillac et B. Teyssié.
3
Par ex : arrêt Buon, préc. ; Cass. com. 12 février 2008, n° 07-10.038.
4
Cass. com. 24 juin 2014, n° 13-16.812 ; Cass. com. 10 février 2015, n° 13-28.483 : Banque et Droit n° 161, mai-juin 2015, p. 38, F. Mekoui.
5
Cass. com. 28 janv. 2014, n° 12-29.204 ; Cass. com. 29 avril 2014, n° 13-15.447.
6
Cass. com. 29 avril 2014, n° 13-13.628 : Banque et Droit n° 156, juill.-août 2014, p. 31, J.-P. Bornet.
7
Cass. com. 14 décembre 2010, n° 10-10.165 et n° 10-15.678 (2 arrêts) : Dr. sociétés n° 4, avril 2011, comm. 76, R. Mortier ; BJB n° 3, mars 2011, § 93, p. 189, I. Riassetto ; JCP E 2011, 1394, Chron. droit bancaire, n° 23, N. Mathey et n° 29, R. Routier ; Cass. com. 28 juin 2005, n° 03-20.900 ; Cass. com. 22 mai 2001, n° 98-23.392.
8
C. mon. fin., art. L. 533-13, III. ; Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014, art. 25, § 4.
