La décision rendue le 16 février 2016 par la Chambre commerciale de la
Cour de cassation
[1]
est intéressante car il s’agit de l’une des premières décisions rendues par la Haute juridiction sous l’empire des dispositions issues de la directive MIF relatives aux règles de bonne conduite que doivent respecter les prestataires de services d’investissement dans leurs relations avec leur clientèle. Dans un premier
arrêt
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, la Cour de cassation a admis que l’obligation prétorienne de mise en garde subsiste, avec son champ d’application
propre
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, à côté du nouveau devoir légal de mise en garde. Cette nouvelle décision apporte des précisions sur le contenu de l’obligation de mise en garde imposée par l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier. À vrai dire, la solution semble aller de soi au regard des textes, mais il n’est sans doute pas inutile, au moment où le contentieux développé sur le fondement des nouvelles dispositions, entrées en vigueur le 1er novembre 2007, commence à arriver devant elle, que la Haute juridiction marque sa volonté d’en assurer une stricte application.
On sait que l’étendue de l’évaluation à laquelle doit procéder le prestataire dépend du service d’investissement concerné. En présence d’un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille (hypothèse visée au II de l’article L. 533-13), il doit s’enquérir des connaissances et de l’expérience de son client en matière d’investissement, afin de s’assurer que le service ou le produit proposé lui convient (« appropriateness test »). Si les informations nécessaires ne lui sont pas communiquées ou s’il estime, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument n’est pas adapté, le prestataire doit mettre en garde son client préalablement à la fourniture du service en question, cette mise en garde pouvant au demeurant être transmise sous une forme
normalisée
[4]
. En matière de conseil en investissement et de gestion de portefeuille (services visés par le I de l’article L. 533-13), le prestataire doit en outre s’enquérir de la situation financière et des objectifs d’investissement de son client (« suitability test »), de manière à pouvoir lui fournir un service adapté à sa situation, et doit s’abstenir de lui fournir le service demandé si le client ne communique pas les informations requises.
En l’espèce, un client, classé dans la catégorie des clients non professionnels, avait souscrit en décembre 2007 des titres d’un fonds commun de placement « Groupement financier II », fonds lié à Bernard Madoff, et dont la valeur s’effondra un an plus tard lors de la révélation de la fraude commise par celui-ci. Le client rechercha la responsabilité de son banquier pour manquement à ses obligations légales d’information et de mise en garde, sur le fondement de l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier.
Le service fourni était en l’espèce un service de réception-transmission d’ordres (RTO), relevant du suitability test. La cour d’appel constata que la banque avait bien manqué à ses obligations, dès lors qu’elle « n’avait pas donné à son client une information claire et accessible à sa compréhension sur les modalités de l’opération proposée par lui et sur leurs conséquences, et ne l’avait pas mis en garde sur la complexité et le risque élevé de cette opération ni ne l’avait averti de son absence totale de vérification ». Comme l’avaient relevé les juges du fond, la banque ne pouvait se prévaloir de la dispense prévue pour le service d’exécution simple, dès lors qu’elle n’avait pas préalablement informé son client de ce qu’elle n’était pas tenue d’évaluer le caractère approprié du service ou de l’instrument
financier
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. Aussi la banque fut-elle condamnée à réparer le préjudice subi par son client, consistant dans la perte d’une chance de renoncer à l’opération.
Dans son pourvoi, le client reprochait précisément à la cour d’appel d’avoir limité le préjudice réparable à la perte d’une chance de ne pas souscrire le service inadapté. Il soutenait en substance que l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier ne fait pas seulement peser sur le PSI une obligation d’information et de mise en garde mais, au-delà, l’obligation de proposer à son client un produit adapté à sa situation financière et à ses besoins, et même celle, « dans le cas où le client refuse les propositions que le prestataire de services d’investissement lui soumet », de refuser de lui prêter son concours. De manière assez originale – lorsqu’un investisseur soutient que son préjudice ne se limite pas à la perte d’une chance de ne pas réaliser l’opération projetée, c’est généralement pour solliciter la réparation de l’intégralité des pertes subies –, il voulait faire admettre que son préjudice consistait dans la perte d’une chance de souscrire un service adapté, voire dans la perte du profit que la souscription de ce service lui aurait permis de réaliser.
La Cour de cassation écarte sèchement ces critiques en énonçant « qu’il résulte de l’article L. 533-13 II du Code monétaire et financier que lorsqu’il fournit un service autre que de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille pour le compte d’un tiers, le prestataire de services d’investissement, auquel le client n’a pas communiqué les informations nécessaires, ou qui estime, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument ne sont pas adaptés, a pour seule obligation de mettre en garde ce client préalablement à la fourniture du service dont il s’agit ». Lorsque le service fourni relève du suitability test du II de l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier, le banquier est seulement tenu de mettre en garde son client, si l’évaluation requise n’a pu être effectuée ou si elle a révélé que le produit ou le service n’est pas adapté au regard des connaissances et de l’expérience du client en matière d’investissement. Il n’a pas l’obligation de proposer à son client un produit adapté à sa situation financière et à ses besoins, une telle obligation n’étant prévue, par le I du même article, que pour les services de conseil en investissement et de gestion de portefeuille. La formulation d’une recommandation relève du conseil, et non de la mise en garde.
Aussi le préjudice causé au client par le manquement du prestataire à son obligation de mise en garde consiste-til seulement dans la perte d’une chance de ne pas souscrire le service inadapté. Il ne correspond pas à la totalité des pertes subies, comme la Cour de cassation l’a rappelé à maintes reprises à propos de l’obligation prétorienne de mise en
garde
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, dès lors que le prestataire n’est pas tenu de refuser de fournir le service concerné – à la différence de ce qui vaut pour les services de conseil en investissement et de gestion de portefeuille lorsque le client ne communique pas les informations
requises
[7]
. Il ne correspond pas non plus à la perte d’une chance de réaliser les gains que la souscription d’un service adapté aurait permis d’espérer, dès lors que le prestataire n’est pas tenu de fournir un tel service, ni, a fortiori, dans la perte pure et simple du profit que la souscription de ce service aurait permis d’espérer. La réparation est ainsi limitée à « l’intérêt négatif » qu’aurait eu le client à ne pas souscrire le produit qui n’est pas adapté, à l’exclusion de « l’intérêt positif » qu’aurait pu lui procurer la souscription d’un produit adapté. Outre que cette solution paraît parfaitement justifiée au regard des textes, elle est cohérente au regard de la réticence du droit positif à accorder une indemnisation au titre des profits escomptés de la conclusion d’une opération, comme l’illustrent la jurisprudence en matière de responsabilité pour rupture abusive des pourparlers, depuis l’arrêt
Manoukian [8]
, et les solutions retenues par l’ordonnance de réforme du droit des
contrats
[9]
.
La chronique Droit financier et boursier est assurée Anne-Claire Rouaud, Frida Mekoui, Jean-Jacques Daigre et Jérôme Chacornac.
1
Banque et Droit n° 166, mars-avril 2016, p. 84, M. Storck.
2
Cass. com. 2 juin 2015, n° 14-18.999 : Banque et Droit n° 162, juill.-août 2015, p. 33, A.- C. Rouaud ; BJB n° 9, sept. 2015, § 112s0, p. 375, J. Moreau et O. Poindron.
3
C’est-à-dire en présence d’un investisseur non averti et d’un produit spéculatif.
4
Art. 314-50 RG AMF.
5
Art. L. 533-13, III, C. mon. fin.
6
V. par ex, en matière de services d’investissement : Cass. com. 4 février 2014, n° 13- 10.630, Bull. civ. IV, n° 28, Banque et Droit n° 154, mars-avril 2014, p. 33, J.-J. Daigre ; en matière de crédit : Cass. com. 20 oct. 2009, n° 08-20.274, Bull. civ. IV, n° 127. Une solution différente est retenue en matière d’obligation de couverture : v. notamment Cass. com. 26 juin 2012, n° 11-11.450, Bull. civ. IV, n° 133 ; Cass. com., 13 mai 2014, n° 09-13.805, Bull. civ. IV, n° 83, Banque et Droit n° 157, sept.-oct. 2014, p. 27, A.-C. Rouaud.
7
Art. L. 533-13, I, al. 2, C. mon. fin. Une obligation similaire s’appliquera bientôt en matière de crédit immobilier lorsque l’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur ne permet pas au prêteur de s’assurer que « les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées » (art. L. 313-16 nouveau du Code de la consommation, en vigueur à compter du 1er juillet 2016, issu de l’ord. n° 2016-351 du 25 mars 2016 transposant la directive 2014/2017/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit immobilier aux consommateurs).
8
Cass. com. 26 nov. 2003, n° 00-10.243 et n° 00.10-949, Bull. civ. IV, n° 186, RTD civ. 2004, p. 80, J. Mestre et B. Fages ; Cass. civ. 3e, 28 juin 2006, n° 04-20.040, Bull. civ. III, n° 164 ; 7 janvier 2009, n° 07-20.783, Bull. civ. III, n° 5 ; Cass. com. 18 septembre 2012, n° 11-19.629, Bull. civ. IV, n° 163, jugeant que « les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat ».
9
Ord. n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : v. futurs nouveaux articles 1112, al. 2 et 1116, al. 3, C. civ., aux termes desquels la responsabilité pour rupture fautive des négociations ou pour rétractation de l’offre de contracter avant l’expiration du délai fixé par son auteur, ne peuvent avoir pour objet de « compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».
