1. Du fait de son ampleur sans précédent, la crise financière de 2008 a exposé les pays de l’Union européenne à un risque de faillite de leurs banques, faisant ainsi planer la perspective d’un effondrement des systèmes économiques européens. Soucieux de contenir cette crise systémique, les États d’Europe de l’ouest ont mis en œuvre des plans de sauvetage consistant en des recapitalisations des banques, des injections de liquidités par les banques centrales, ou encore des garanties de l’État portant sur l’épargne ou sur les prêts [1] . Ces plans de sauvetage de banques privées ont nécessité le recours massif à des fonds publics – plusieurs centaines de milliards de dollars si l’on inclut les garanties de prêts.
2. Les gouvernements s’accordèrent à considérer qu’il était urgent d’éviter qu’un tel scénario ne se reproduise et que les contribuables aient à en supporter une nouvelle fois les conséquences [2] . Ils optèrent pour l’alternative, jugée politiquement plus acceptables et financièrement plus adéquate, de faire supporter les pertes dues aux difficultés rencontrées par un établissement bancaire non plus les États, mais par les actionnaires de l’établissement, et en second lieu, par ses créanciers [3] .
3. Pour ce faire, l’Union européenne a mis sur pied un mécanisme de résolution unique (MRU) dont les contours ont été dessinés par la Directive n° 2014/59/UE du 15 mai 2014 (dite « BRRD », de l’anglais Bank Recovery and Resolution Directive) ainsi que le Règlement (UE) n° 806/2014 du 14 juillet 2014 (le règlement MRU). Ces textes attribuent aux autorités nationales le choix et la gestion des instruments de résolution décrits aux articles 37 à 58 de la BRRD, qui sont au nombre de quatre : la cession des activités de l’établissement, le recours à un établissement-relais, la séparation des actifs et le renflouement interne.
4. L’innovation essentielle de ce dispositif est la création du mécanisme de renflouement interne (en anglais, bail-in) [4] . Contrairement au renflouement par des fonds publics (qui constitue un cas de bail-out), le renflouement interne permet de mettre à contribution les actionnaires de l’établissement bancaire, ainsi que ses créanciers, en prélude à la réorganisation des activités de l’établissement concerné [5] . En application de l’article 34, paragraphe 1 de la BRRD, les créanciers de l’établissement bancaire « supportent les pertes après les actionnaires, conformément à l’ordre de priorité de leurs créances dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité », étant précisé que ces créanciers ne doivent pas encourir des pertes supérieures à celles qu’ils auraient subies dans le cadre d’une « procédure normale d’insolvabilité ».
5. Le règlement MRU institue notamment un Conseil de résolution unique – autorité européenne chargée notamment de « veiller au fonctionnement efficace et cohérent du MRU » [6] et clarifie la répartition des tâches entre cette institution et les autorités de résolution nationales [7] . La BRRD et le règlement MRU ont respectivement été mis à jour par la Directive (UE) 2019/879 du 20 mai 2019 et par le Règlement (UE) 2019/877 du 20 mai 2019.
6. L’efficacité des décisions prises par les autorités de résolution nationales passent naturellement par leur reconnaissance par les autres États membres de l’Union. La Directive 2001/24/EC du 4 avril 2001 (la directive ‘assainissement’) prévoyait déjà en son article 3 que les mesures d’assainissement des établissements de crédit devaient être décidées par les seules « autorités administratives ou judiciaires de l’État membre d’origine », et qu’elles devaient être appliquées conformément au droit de cet État. Cette même disposition énonçait également que les mesures d’assainissement produisaient « tous leurs effets selon la législation de cet État membre dans toute la Communauté, sans aucune autre formalité ».
7. La BRRD a modifié la directive assainissement afin qu’elle s’applique aux nouveaux instruments de résolution qu’elle a mis en place, de sorte que les mesures de résolution bénéficient du régime de l’article 3 de la directive assainissement.
8. C’est précisément sur la question de la reconnaissance mutuelle des décisions émises par les autorités de résolution nationales que devait se prononcer la Cour Suprême du Royaume-Uni dans son arrêt du 4 juillet 2018 ici revisité [8] .
9. Cet important arrêt a déjà fait l’objet d’un commentaire dans cette chronique [9] . Plusieurs développements survenus depuis son prononcé de l’arrêt nous amènent à le revisiter pour apporter un éclairage nouveau sur sa portée. La sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne – et le fait que le droit de l’Union ne s’y applique plus depuis le 1er janvier 2021 – en est l’illustration la plus évidente. L’arrêt du 4 juillet 2018 doit également être désormais lu en conjonction avec un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 29 avril 2021, qui a apporté de nouvelles précisions au sujet de la reconnaissance mutuelle des mesures de résolution [10] .
10. Il est tout d’abord utile de revenir sur l’apport de l’arrêt rendu par la Cour Suprême à propos de l’affaire Goldman Sachs International c/ Novo Banco SA.
11. En 2014, Oak Finance Luxembourg SA (Oak) a conclu un contrat de prêt avec la banque portugaise Banco Espírito Santo SA (BES), à travers la branche luxembourgeoise de cette dernière [11] . En vertu de ce contrat, Oak a prêté une somme d’environ 835 millions de dollars à BES. Le contrat était régi par le droit anglais et prévoyait une clause attributive de juridiction en faveur des juridictions anglaises [12] .
12. BES faisait partie du large conglomérat détenu par la famille Espirito Santo. Le groupe avait accumulé des dettes considérables dans son ambition démesurée de diversifier ses activités. Sa direction générale a d’ailleurs essuyé des accusations de fraude et de blanchiment [13] . C’est dans ce contexte que BES s’est retrouvé face à de sérieuses difficultés financières, enregistrant des pertes de plusieurs milliards d’euros en 2014 [14] .
13. Si bien que Banco de Portugal – la banque centrale portugaise, qui est aussi l’autorité de résolution de ce pays – a décidé de recourir à la résolution de BES [15] . Le 3 août 2014, la banque centrale a créé Novo Banco SA, un établissement-relais de droit portugais auquel certains actifs et dettes de BES ont été transférés [16] . Le 22 décembre 2014, la banque centrale a également décidé que la dette de BES envers Oak en vertu du contrat de prêt ne serait pas transférée à Novo Banco [17] .
14. Le 26 février 2015, plusieurs personnes prétendant agir en tant que cessionnaires des droits d’Oak sur le contrat de prêt ont initié une procédure contre Novo Banco devant la High Court britannique. Au soutien de leur action, ces demandeurs faisaient valoir que la dette devait être considérée comme transférée à Novo Banco en application de la décision de la banque centrale du 3 août 2014, ce qui aurait eu pour conséquence de rendre la clause attributive de juridiction du contrat de prêt contraignante à l’égard de Novo Banco [18] . Cette dernière réfutait l’argument, se prévalant du fait que la décision de la banque centrale du 22 décembre 2014 avait refusé le transfert de la dette [19] .
15. La question posée à la High Court peut être résumée en ces termes : Novo Banco était-elle devenue partie à la clause attributive de compétence stipulée dans le contrat avec Oak par l’effet du transfert des actifs de BES, dont le contrat de prêt ? Afin d’y répondre, il incombait à la juridiction britannique de déterminer dans quelle mesure les décisions de la banque centrale portugaise d’août et de décembre 2014 devaient être reconnues au Royaume-Uni.
16. Selon la High Court, la décision de la Banque centrale du 3 août 2014 avait eu pour effet de rendre Novo Banco partie à la clause attributive de juridiction, cette clause étant également applicable au litige relatif aux effets de la décision de la Banque centrale de décembre 2014 [20] . La décision de la High Court fut infirmée par la Cour d’appel, qui a jugé que la décision d’août ne devait pas être traitée indépendamment de celle de décembre, puisque c’est l’ensemble de la procédure de résolution que les juridictions britanniques étaient tenues de reconnaître [21] .
17. L’arrêt de la Cour Suprême qui nous occupe a rejeté le pourvoi contre l’arrêt d’appel [22] . Pour conclure que la dette n’avait pas été transférée à Novo Banco – et donc que la clause attributive de compétence ne lui était pas opposable – la Cour s’est principalement fondée sur une interprétation de l’article 3 de la directive assainissement décrit ci-dessus. Elle s’est aussi référée à l’article 66 de la BRRD, dont l’objet est d’assurer la reconnaissance mutuelle par les États membres des transferts d’actifs et de passifs effectués en application de mesures de gestion ou de prévention de crise, et d’éviter que ces transferts ne soient contestés ailleurs que devant les tribunaux de l’État membre d’origine [23] .
18. La Cour Suprême rappelle [24] en premier lieu l’un des objectifs poursuivis par la BRRD, déjà énoncé par la directive assainissement, selon lequel « tous les éléments d’actif et de passif de l’établissement, indépendamment du pays où ils se trouvent, font l’objet d’une seule et même procédure dans l’État membre d’origine » [25] .
19. Aussi la Cour refuse-t-elle de dissocier la reconnaissance des décisions d’août et de décembre 2014 ; chacune de ces deux décisions constituait pour la Cour un acte administratif séparé pris en vertu du droit portugais, issu de la transposition de la BRRD [26] .
20. Par conséquent, la Cour n’avait d’autre choix que de reconnaître la décision de décembre 2014 en vertu de laquelle le contrat de prêt n’a pas été transféré à Novo Banco, et ainsi de juger que cette dernière n’était pas liée par la clause attributive de compétence [27] .
21. Les auteurs du pourvoi soulevaient enfin que la décision de la banque centrale de décembre 2014 était provisoire – et ne devait donc pas être reconnue – dans la mesure où un recours contre cet acte était pendant devant une juridiction administrative portugaise [28] . Là encore, l’argument est rejeté par la Cour, au motif que le dispositif de la décision de décembre avait clairement indiqué que les dettes n’étaient pas transférées à Novo Banco ; le fait que cette décision soit sujette à un recours auprès de juridictions administratives ne la prive aucunement de son effet contraignant en droit portugais, et ce, tant qu’elle n’a pas été annulée par lesdites juridictions [29] .
22. La solution dégagée par la Cour Suprême a le mérite de rappeler qu’une mesure de résolution a le même effet dans l’État d’origine que dans les autres États membres [30] , et doit à ce titre être saluée. Elle a de ce fait donné « plein effet » à la directive assainissement et à la BRRD et paralysé « toute tentative de contourner l’autorité et l’efficacité des décisions des autorités de résolution dans les autres États membres » par la stipulation d’une clause attributive de juridiction [31] .
23. Toutefois, quatre ans après le prononcé de cet arrêt, les enseignements que l’on pouvait en tirer semblent en partie bousculés par plusieurs événements survenus depuis lors, au point qu’il est permis de s’interroger sur la portée que revêt l’arrêt aujourd’hui. La survenance du Brexit, d’abord, a rebattu les cartes en faisant planer un doute sur la façon dont le droit britannique allait s’articuler avec le droit européen de la résolution [32] . L’arrêt de la CJUE du 29 avril 2021 précité, ensuite, a apporté une limite importante à l’obligation de reconnaître les mesures de résolution prises par les autorités nationales étrangères, principalement tirée du principe de sécurité juridique et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [33] . Parce qu’ils pourraient remettre en cause la ligne jurisprudentielle adoptée par la Cour Suprême du Royaume-Uni dans son arrêt de 2018, nous nous aborderons successivement sur ces deux événements.
L’effet du Brexit sur la reconnaissance
des mesures de résolution européennes
24. Au moment où le Royaume-Uni a quitté l’Union européenne, la BRRD était déjà transposée dans son droit interne [34] . Le Royaume-Uni est toutefois libre d’abroger ces dispositions et de les remplacer par d’autres règles [35] , la possibilité de s’affranchir du droit de l’Union était d’ailleurs l’un des principaux objectifs recherchés par les tenants du Brexit. Dès lors, se pose la question de l’avenir de la reconnaissance par le Royaume-Uni des mesures de résolution prises par les autorités de résolution européennes, maintenant que le Brexit a été mené à son terme.
25. Il est largement considéré que le Royaume-Uni apportera vraisemblablement certaines modifications ponctuelles à son cadre législatif relatif à la résolution déjà transposé en droit interne, plutôt que de l’abroger dans sa totalité [36] . Dans une note publiée en 2018, le Trésor britannique indiquait que, dans la droite ligne du European Union (Withdrawal) Act 2018, le Royaume-Uni traiterait les États membres de l’Union européenne comme des États tiers [37] . Logiquement, les mesures de résolution prises par ces États devraient donc être appréhendées avec le même arsenal juridique que celui utilisé par le passé à l’égard d’autres États tiers [38] . Le HM Treasury a précisé que les mesures de résolution rendues dans l’espace économique européen seraient reconnues par le Royaume-Uni, à moins que cela ne soit contraire au cadre législatif britannique [39] .
26. Les causes pour lesquelles la reconnaissance au Royaume-Uni d’une mesure de résolution émise par un État tiers peut être refusée sont énumérées à l’article 89H(4) du Banking Act 2009. [40] . Ainsi la reconnaissance d’une mesure de résolution étrangère peut-elle par exemple être refusée lorsqu’elle nuirait à la stabilité financière du Royaume-Uni ou qu’elle aurait un impact fiscal significatif sur lui [41] .
27. L’une des questions discutées en doctrine est celle de la reconnaissance par les autorités britanniques des pouvoirs des autorités de résolution européennes relatifs au mécanisme du bail-in décrit ci-dessus [42] . L’article 55 de la BRRD prévoit que les contrats conclus par les institutions financières de l’espace économique européen soumis au droit d’un État tiers à l’Union européenne doivent inclure une clause de reconnaissance des pouvoirs de bail-in des autorités de résolution [43] . En particulier, cette disposition prévoit que « le créancier ou la partie à l’accord créant l’engagement reconnaît que l’engagement peut être déprécié ou converti et accepte d’être lié par toute mesure de réduction du principal, ou de l’encours restant dû, de conversion ou d’annulation effectuée par une autorité de résolution dans l’exercice de ces pouvoirs ».
28. La clause de bail-in, si elle venait à être stipulée dans les contrats bancaires,oblige ainsi les cocontractants des institutions financières de l’Union européenne à reconnaître les décisions qui pourraient être prises à leur encontre par les autorités de résolution dans le cadre du recours à l’instrument du bail-in [44] . Le droit du Royaume-Uni étant devenu celui d’un État tiers, les contrats qui y sont soumis doivent contenir une clause de bail-in, sous peine de sanctions qui pourraient être prononcées par les autorités de résolution contre les banques européennes négligeantes [45] .
29. Au-delà des changements liés au Brexit, le régime de la reconnaissance des mesures de résolution évolue sous l’impulsion de la jurisprudence de la CJUE.
Les droits fondamentaux et la sécurité juridique comme obstacles
à la reconnaissance mutuelle
des mesures de résolution
30. Dans son arrêt du 4 juillet 2018, la Cour Suprême du Royaume-Uni était longuement revenue sur la nécessité – reconnue par la BRRD et la directive assainissement – pour les États européens de faire produire aux mesures de résolution prises par d’autres États membres tous leurs effets, et d’éviter que les transferts d’actifs ou de passifs effectués en application de telles mesures ne fassent l’objet de recours ailleurs que chez l’État membre d’origine [46] . C’est l’application du principe de confiance mutuelle, pilier du marché intérieur unique.
31. Voilà pourtant que par son arrêt du 29 avril 2021, la CJUE juge que le principe de sécurité juridique et le droit à une protection juridictionnelle effective peuvent s’opposer à la reconnaissance inconditionnelle par un État membre d’une mesure d’assainissement rétroactive prise par l’État d’origine [47] .
32. Rendu à l’occasion d’un renvoi préjudiciel présenté par la Cour Suprême espagnole, l’arrêt de la CJUE du 29 avril 2021 portait sur un autre volet de la procédure de résolution initiée au Portugal qui était déjà l’objet de l’arrêt de la Cour Suprême du Royaume-Uni.
33. Les faits sont les suivants : le 10 janvier 2008, VR avait conclu un contrat avec la succursale espagnole de la banque BES [48] . À la suite des difficultés financières rencontrées par BES déjà relatées, la banque centrale portugaise a adopté les mesures de résolution exposées supra, créant l’établissement-relais Novo Banco, auquel certains biens de BES ont été transférés [49] .
34. Par la suite, Novo Banco Espagne a poursuivi l’exécution du contrat conclu entre VR et la succursale espagnole de la banque BES [50] . Souhaitant obtenir la nullité du contrat en cause pour vice du consentement et sans doute les restitutions qui en sont le corollaire, VR a intenté une action contre Novo Banco Espagne devant le tribunal de première instance de Vitoria, en Espagne [51] . Novo Banco excipa de l’absence de qualité pour être défenderesse à l’instance, puisque l’action concernerait un passif qui ne ferait pas partie de ceux qui lui avaient été transférés [52] .
35. Le 15 octobre 2015, la juridiction de première instance espagnole a jugé que ce passif avait bien été transféré à Novo Banco par les décisions d’août 2014, et a annulé le contrat pour vice du consentement [53] . Novo Banco Espagne a interjeté appel de ce jugement devant la Cour provinciale d’Álava, en Espagne [54] . Au cours de cette procédure, elle a produit deux décisions de la banque centrale portugaise du 29 décembre 2015, aux termes desquelles certains actifs, passifs ou éléments extrapatrimoniaux – qui avaient de fait été transférés à Novo Banco – ont été retransmis à BES, et ce, avec effet rétroactif à compter du 3 août 2014 [55] . La Cour provinciale d’Álava ayant rejeté l’appel, Novo Banco Espagne a formé un recours auprès de la Cour Suprême espagnole [56] .
36. Intervenant à la procédure, la banque centrale portugaise et le Fonds de résolution faisaient valoir que Novo Banco Espagne ne pouvait pas être attraite en justice, dès lors que l’élément de passif en question ne lui aurait pas été transféré et, qu’en tout état de cause, même si cet élément de passif avait été transféré, il aurait été retransmis à BES en application des décisions du 29 décembre 2015 [57] .
37. La Cour Suprême espagnole a estimé que les décisions du 29 décembre 2015 avaient retransféré à BES le passif qui avait initialement été transféré à Novo Banco, avec effet au 3 août 2014 [58] . Les décisions du 29 décembre 2015 devaient-elles être reconnues dans le cadre des procédures judiciaires espagnoles engagées antérieurement à l’adoption de ces décisions ? C’est, en substance, l’objet de la question préjudicielle posée par la Cour à la CJUE [59] . Plus précisément, il s’agissait d’interroger la CJUE sur le fait de savoir si une décision avec effet rétroactif, dont la conséquence est de priver d’effet des décisions judiciaires antérieures qui la contredisent, est compatible avec le droit à la protection juridictionnelle effective et avec les principes d’État de droit et de sécurité juridique [60] .
38. Pour répondre à cette question, la CJUE part du postulat factuel selon lequel les décisions du 29 décembre 2015 ont modifié avec effet rétroactif celles d’août 2014 [61] . La CJUE commence par rappeler que les mesures d’assainissement sont en principe régies par la loi du pays où la procédure d’assainissement est ouverte (donc la loi portugaise dans le cas d’espèce) [62] . Par exception, en vertu de l’article 32 de la directive assainissement, les effets de mesures d’assainissement « sur une instance en cours concernant un bien ou un droit dont l’établissement de crédit est dessaisi sont régis exclusivement par la loi de l’État membre dans lequel cette instance est en cours ». La CJUE démontre ensuite que les conditions requises pour l’application de cette exception sont réunies dans le cas d’espèce [63] . La Cour ajoute qu’« il découle de l’article 3, paragraphe 2, et de l’article 32 de la directive 2001/24 que les effets, tant procéduraux que substantiels, d’une mesure d’assainissement sur une procédure judiciaire au fond en cours sont exclusivement ceux déterminés par la loi de l’État membre dans lequel cette procédure est en cours » [64] .
39. La Cour se prononce ensuite au regard du principe de sécurité juridique puis du droit à une protection juridictionnelle effective.
40. S’agissant, en premier lieu, du principe de sécurité juridique, la CJUE rappelle qu’il pose une exigence de clarté et de précision des règles de droit, de même qu’il exige que leur application soit prévisible [65] . Or la Cour observe que dans le cas présent, lorsqu’elle a introduit son action judiciaire, VR n’était pas en mesure d’anticiper qu’une mesure de retransmission à BES de la responsabilité issue du contrat avec effet rétroactif serait prise avant qu’il ne soit définitivement statué sur cette action [66] . Ainsi, la reconnaissance des décisions du 29 décembre 2015 entraînerait la perte rétroactive de la qualité de défenderesse de Novo Banco, remettant en cause les droits tirés des décisions de justice rendues en faveur de VR, en violation du principe de sécurité juridique [67] .
41. La Cour s’attarde, en second lieu, sur le droit à une protection juridictionnelle effective, tiré de l’article 47, premier alinéa de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En particulier, elle juge que la modification rétroactive du cadre juridique permettant de trancher le litige postérieurement à l’introduction de l’action, dès lors qu’elle peut amener le juge à rejeter le recours, constitue une limitation au droit à une protection juridictionnelle effective reconnu par l’article 47, premier alinéa de la Charte précitée [68] .
42. En se prononçant de la sorte, la CJUE s’est en partie écartée de la voie que lui suggérait d’emprunter l’avocate générale Juliane Kokott. Celle-ci opérait tout d’abord une distinction entre les problèmes soulevés par la retransmission par Novo Banco à BES de la responsabilité en application des décisions du 29 décembre 2015, et ceux liés à la reconnaissance de ces décisions par les autres États membres [69] . Selon l’avocate générale, la décision de retransférer la responsabilité à BES ne constituait pas une application du droit de l’Union [70] . Par conséquent, les droits fondamentaux et les principes généraux du droit de l’Union ne seraient pas applicables à cette décision [71] . L’avocate générale affirme néanmoins que, dans l’hypothèse où la Cour examinerait tout de même cette décision au regard du droit de l’Union, elle devrait conclure que la retransmission de la responsabilité à BES ne viole ni le principe de sécurité juridique ni le droit à une protection juridictionnelle effective [72] .
43. À l’inverse, dans la mesure où la reconnaissance d’une mesure d’assainissement constitue une mise en œuvre du droit européen, elle pourrait être appréciée au regard du droit de l’Union [73] . L’avocate générale conclut que le principe de sécurité juridique aurait été respecté par les décisions du 29 décembre 2015, mais relève une violation du droit à une protection juridictionnelle effective [74] . La Cour, quant à elle, ne s’est pas attardée sur la question de savoir si les décisions du 29 décembre 2015 constituent ou non une mise en œuvre du droit de l’Union, et s’est limitée à constater la violation du principe de sécurité juridique et du droit à une protection juridictionnelle effective, là où l’avocate générale ne voyait qu’une violation du droit à une protection juridictionnelle effective.
44. Ainsi, selon la Cour, quel que soit le raisonnement suivi, une mesure d’assainissement dont la conséquence est de faire perdre, avec effet rétroactif, la qualité de l’établissement-relais pour être attrait en justice dans le cadre d’une procédure en cours – remettant de ce fait en cause des droits issus de décisions de justice déjà rendues – ne peut être reconnue de façon inconditionnelle dans une procédure en cours dans un État membre autre que l’État d’origine [75] . L’objectif d’efficacité de la procédure de résolution, servi par les principes d’universalité et d’unicité, doit ainsi faire l’objet d’une mise en balance avec le principe de sécurité juridique et le droit à une protection juridictionnelle effective [76] .
45. Conclusion. En dépit des apparences, cette solution ne contredit pas à notre sens celle retenue par la Cour Suprême du Royaume-Uni. Une différence de taille distingue en effet les circonstances de fait sur lesquelles les deux juridictions ont eu à se prononcer. Dans le cadre de la procédure intentée au Royaume-Uni, la décision de ne pas transférer à Novo Bank la dette de BES envers Oak en vertu du contrat de prêt était antérieure à l’introduction contre Novo Banco d’une procédure judiciaire devant la High Court. À l’inverse, dans l’affaire soumise à la CJUE, le nœud du problème était lié au fait que les décisions du 29 décembre 2015 ont retiré à Novo Banco sa qualité pour être attraite en justice alors qu’une procédure avait déjà été initiée devant les juridictions espagnoles et qu’un jugement de première instance avait été rendu. La reconnaissance inconditionnelle par les juridictions espagnoles des décisions du 29 décembre 2015 aurait ainsi indiscutablement entraîné des conséquences autrement plus graves pour VR que celles qui ont résulté de la reconnaissance par le juge britannique de la décision du 22 décembre 2014 relative au non-transfert de la dette de BES envers Oak à Novo Banco.
46. Il n’empêche que l’arrêt de la CJUE apporte une limite bienvenue aux pouvoirs des autorités de résolution nationales et à la reconnaissance mutuelle des mesures de résolution. La Cour évite ainsi l’écueil qui consisterait à se réfugier derrière les principes d’unicité et d’universalité de la procédure de résolution pour fermer les yeux sur les effets néfastes résultant des décisions prises par les autorités de résolution.
47. Ainsi, si la solution retenue par la Cour Suprême du Royaume-Uni apparaissait justifiée à l’époque où l’arrêt a été rendu, il est probable que les mêmes juges adopteraient aujourd’hui un raisonnement sensiblement différent s’ils étaient interrogés sur la même question. n
Reconnaissance mutuelle des mesures de résolution – Mécanisme de résolution unique – Clause attributive de compétence – Faillite – Renflouement interne – Bail-in – Etablissement-relais – BRRD – Règlement MRU – Autorité nationale de résolution – Crise financière de 2008 – Brexit – Principe d’universalité et d’unicité des mesures de résolution – Renvoi préjudiciel – Principe de sécurité juridique – droit à une protection juridictionnelle effective – Effet rétroactif.
[1] . Pour une description plus détaillée des plans de sauvetage mis en place par les principaux États européens pour faire face à la crise de 2008, voir M.-C. Esposito, « La véritable histoire de la crise financière 2008 », L’Esprit du temps, Outre-Terre, 2013/3, n° 37, 2013, pp. 127-158.
[2] . S. Combeaud, « Fasc. 85 : Droit européen des difficultés bancaires. Règlement (UE) n° 806/2014 du 15 juillet 2014 détaillant les règles de la résolution », JurisClasseur Banque - Crédit - Bourse, 20 mars 2019, para. 3.
[3] . Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, consid. n° 1 et 5.
[4] . A. Sala, M. Leroy, L. Posocco, « Banque », Répertoire de droit européen, 2020, para. 91.
[5] . Pour une analyse de la procédure de résolution instituée par la BRRD, voir A.-C. Muller, « Regards sur la directive Résolution n° 2014-59-UE », Bulletin Joly Bourse, décembre 2015, n° 112z0, p. 578.
[6] . Règlement (UE) n° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) n° 1093/2010, article 7, paragraphe 1.
[7] . Ibid. ; à ce sujet, voir aussi S. Combeaud, « Fasc. 85 : Droit européen des difficultés bancaires. Règlement (UE) n° 806/2014 du 15 juillet 2014 détaillant les règles de la résolution », op. cit., note 3 supra, para. 16.
[8] . Cour Suprême du Royaume-Uni, 4 juillet 2018, UKSC 34, Goldman Sachs International c/ Novo Banco SA.
[9] . J. Morel-Maroger, « Résolution bancaire : la Cour suprême anglaise au soutien de l’efficacité du droit européen », Banque & Droit, n° 184, mars-avril 2019, pp. 68-69.
[10] . Arrêt du 29 avril 2021, Banco de Portugal, Fondo de Resolución, Novo Banco SA c/ VR, C-504/19, EU : C : 2021 :335.
[11] . Cour Suprême du Royaume-Uni, 4 juillet 2018, UKSC 34, Goldman Sachs International c/ Novo Banco SA, para. 3.
[12] . Ibid., para. 3.
[13] . France 24, « Banco Espirito Santo : le déclin d’une dynastie portugaise », 4 août 2014 : https://www.france24.com/fr/20140804-banco-espirito-santo-dynastie-portugal-ricardo-salgado-economie-banque-justice-sauvetage-famille, consulté pour la dernière fois le 29 janvier 2022.
[14] . Cour Suprême du Royaume-Uni, 4 juillet 2018, UKSC 34, Goldman Sachs International c/ Novo Banco SA, para. 3.
[15] . Ibid., para. 5.
[16] . Ibid..
[17] . Ibid., para. 6.
[18] . Ibid., para. 8.
[19] . Ibid.
[20] . Ibid., para. 19.
[21] . Ibid., para. 20.
[22] . Ibid., para. 36.
[23] . Ibid., para. 22.
[24] . Ibid., para. 24.
[25] . Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, consid. n° 119.
[26] . Cour Suprême du Royaume-Uni, 4 juillet 2018, UKSC 34, Goldman Sachs International c/ Novo Banco SA, para. 28.
[27] . Ibid., para. 28.
[28] . Ibid., para. 30.
[29] . Ibid., para. 31-34.
[30] . S. Twigden, M. Hotham, « The Supreme Court provides welcome clarity as to the operation of the European Bank Recovery and Resolution Directive », Insolvency Intelligence, 32(3), 2019, pp. 93-95.
[31] . J. Morel-Maroger, « Résolution bancaire : la Cour suprême anglaise au soutien de l’efficacité du droit européen », op. cit., note 10 supra.
[32] . P. M. Lupinu, « The impact of Brexit on “bail-inable” liabilities under English law », University of Luxembourg Law Working Paper n° 2020-015, Queen Mary Law Journal n° 1, 16 juin 2020, p. 87.
[33] . Arrêt du 29 avril 2021, Banco de Portugal, Fondo de Resolución, Novo Banco SA c/ VR, C-504/19, EU : C : 2021 :335.
[34] . Banking Act 2009 (as amended) ; P. M. Lupinu, « The impact of Brexit on “bail-inable” liabilities under English law », op. cit., note 33 supra, p. 103.
[35] . Ibid.
[36] . Ibid., p. 105.
[37] . HM Treasury, « HM Treasury’s approach to financial services legislation under the European Union (Withdrawal) Act », 2018, para. 1.18 : https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/720298/HM_Treasury_s_approach_to_financial_services_legislation_under_the_European_Union__Withdrawal__Act.pdf, consulté pour la dernière fois le 29 janvier 2022.
[38] . A. Kennedy, N. Dulabdas, « Bank resolution and the Brexit effect », Butterworths Journal of International Banking & Financial Law, 34(11), 2019, pp. 758-759.
[39] . HM Treasury, « Guidance The Bank Recovery and Resolution and Miscellaneous Provisions (Amendment) (EU Exit) Regulations 2018 : explanatory information », mis à jour le 29 octobre 2019, para. 3.
https://www.gov.uk/government/publications/draft-bank-recovery-and-resolution-and-miscellaneous-provisions-amendment-eu-exit-regulations-2018/the-bank-recovery-and-resolution-and-miscellaneous-provisions-amendment-eu-exit-regulations-2018-explanatory-information, consulté pour la dernière fois le 29 janvier 2022.
[40] . Voir https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/1/section/89H/2020-12-31, consulté pour la dernière fois le 29 janvier 2022.
[41] . Ibid.
[42] . Voir A. Kennedy, N. Dulabdas, « Bank resolution and the Brexit effect », op. cit., note 39, supra ; P. M. Lupinu, « The impact of Brexit on “bail-inable” liabilities under English law », op. cit., note 33, supra ; J. Moroy, « Clause de bail-in : la révision de la directive BRRD va-t-elle régler les difficultés, aggravées par le Brexit ? », Bulletin Joly Bourse, n° 03, 1er mai 2019, p. 52.
[43] . Voir J. Moroy, « Clause de bail-in : la révision de la directive BRRD va-t-elle régler les difficultés, aggravées par le Brexit ? », op. cit., note 43, supra.
[44] . Ibid.
[45] . Ibid.
[46] . Cour suprême du Royaume-Uni, 4 juillet 2018, UKSC 34, Goldman Sachs International c/ Novo Banco SA, para. 22, 24 et 27.
[47] . Arrêt du 29 avril 2021, Banco de Portugal, Fondo de Resolución, Novo Banco SA c/ VR, C-504/19, EU : C : 2021 :335.
[48] . Ibid., para. 10.
[49] . Ibid., para. 11.
[50] . Ibid., para. 14.
[51] . Ibid., para. 15.
[52] . Ibid., para. 16.
[53] . Ibid., para. 17.
[54] . Ibid., para. 18.
[55] . Ibid., para. 18 et 20.
[56] . Ibid., para. 21.
[57] . bid., para. 21.
[58] . Ibid., para. 22.
[59] . Ibid., para. 23.
[60] . Ibid., para. 25.
[61] . Ibid., para. 29.
[62] . Ibid., para. 34.
[63] . Ibid., para. 37-45.
[64] . Ibid., para. 49.
[65] . Ibid., para. 51.
[66] . Ibid., para. 53.
[67] . Ibid., para. 54.
[68] . Ibid., para. 63.
[69] . Conclusions de l’avocate générale du 19 novembre 2020, Banco de Portugal, Fondo de Resolución, Novo Banco SA c/ VR, C-504/19.
[70] . Ibid., para. 72-75.
[71] . Ibid., para. 71-76.
[72] . Ibid., para. 77-92.
[73] . Ibid., para. 99.
[74] . Ibid., para. 100-109.
[75] . Arrêt du 29 avril 2021, Banco de Portugal, Fondo de Resolución, Novo Banco SA c/ VR, C-504/19, EU : C : 2021 :335, para. 66.
[76] . C. Kleiner, « Chronique de droit bancaire international », Revue de Droit bancaire et financier, n° 5, septembre 2021, 2, para. 22.
