Reprendre d’une main ce que l’on abandonne de l’autre

L’autorité des marchés financiers (AMF) a reçu le pouvoir de créer du droit. La nécessité n’en est pas discutable dans un environnement financier aussi complexe, et sa légitimité, légitimité technique tenant à sa compétence due à sa composition, est incontestable ; nul système financier efficient ne peut se passer d’une autorité de régulation dotée des moyens lui permettant d’être efficace. Mais ces moyens doivent être indexés à des fins définies et bornés à celles-ci. Une autorité de régulation, même indépendante, même dotée de la personnalité morale et du pouvoir de lever des ressources, n’est qu’une excroissance de l’autorité publique, seule autorité dotée de la légitimité démocratique, légitimité fondamentale et supérieure à toutes les autres dans notre système constitutionnel. Aussi, les actes de l’autorité de régulation financière sont-ils soumis au contrôle Conseil d’État, qui n’a pas hésité récemment à étendre son pouvoir de censure aux textes de droit souple qui ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent. L’avancée est essentielle : elle change tout à la fois la perspective des sources du droit et permet de maîtriser leur diversification et la multiplication de leurs auteurs.

Cette évolution n’est évidemment pas sans inconvénient. Ainsi, l’autorité de régulation financière s’est-elle reconnu le pouvoir de démultiplier les types de texte qu’elle édicte, au point qu’elle a conçu la nécessité de s’en expliquer dans des « Principes de doctrine ». Deux méritent qu’on s’y arrête : la Position et la Recommandation. Selon l’AMF, la première constitue une interprétation de dispositions législatives et réglementaires, indique la manière dont l’autorité les applique à des cas individuels et est extériorisée dans un souci de transparence et de prévisibilité ; la seconde est une invitation à adopter un comportement ou à se conformer à une disposition, et le fait de s’y conformer vaut présomption de conformité à la réglementation, même si cela n’exclut pas que d’autres comportements ou dispositions soient également compatibles. L’AMF précise que la recommandation ne revêt pas de caractère impératif et que sa violation ne peut caractériser, en elle-même, une violation de la réglementation, ce qui, a contrario, laisse penser que c’est le cas de l’inobservation d’une Position dans son esprit. On sent bien la différence de portée juridique entre les deux, certainement voulue par l’AMF : la première serait du droit souple susceptible d’un contrôle de légalité, la seconde relèverait du guide et ne pourrait pas être soumise à un contrôle juridictionnel.

Saluons l’effort de clarté et de transparence de l’autorité financière de régulation, qui doit servir de modèle aux autres autorités ou agences. Néanmoins, soyons conscients qu’elle se réserve ainsi de jouer à son gré avec les divers types de textes qu’elle peut produire. Un exemple ? Son projet de modification de sa doctrine relative aux augmentations de capital par placement privé réservées principalement aux actionnaires ou dirigeants de la société. Elle avait émis une interdiction dans une Position 2012-09, qui avait été très critiquée, tant juridiquement qu’en pratique, et aurait pu faire l’objet d’un recours. Elle envisage de la supprimer et de lui substituer une Recommandation, qui n’interdirait plus ces opérations mais inviterait néanmoins à ce qu’elles ne soient pas réalisées… Le résultat ne serait pas très différent en pratique car les cas dans lesquelles des sociétés se lanceront dans ces opérations nécessiteront qu’elles puissent faire preuve d’une motivation solide et d’une transparence exemplaire (précisée par un autre projet de Recommandation), qui pourraient en dissuader plus d’un.

Tour de passe-passe ? On n’osera pas faire ce grief d’intention à l’AMF. Néanmoins, elle donne le sentiment de reprendre d’une main ce qu’elle abandonne de l’autre.