es dispositions relatives au manquement d’entrave sont-elles conformes à la Constitution ? La question est enfin posée de front au Conseil constitutionnel. Alors que les questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) visant les dispositions relatives au délit d’entrave n’ont jusqu’ici pas franchi l’étape de la recevabilité [1] et que les critiques dirigées contre les dispositions relatives au droit de communication ont été neutralisées motif pris de l’absence de pouvoir de coercition des contrôleurs et enquêteurs – nonobstant le risque de sanction administrative pour entrave [2] –, la Cour de cassation, par un arrêt du 4 novembre 2021, a finalement transmis une QPC interrogeant la constitutionnalité du manquement d’entrave.
Cet arrêt fait suite à une décision remarquée par laquelle la Commission des sanctions de l’AMF a pour la première fois sanctionné pour entrave un tiers par rapport à la personne contrôlée – en l’occurrence, d’autres sociétés du même groupe, qui avaient refusé de communiquer leurs grands livres, dans le cadre d’un contrôle portant sur le respect par une société de gestion de ses obligations professionnelles et notamment de la gestion des conflits d’intérêts pouvant exister avec les autres sociétés du groupe. La Commission des sanctions, qui a par ailleurs sanctionné la société Novaxia Investissement et son dirigeant pour manquement à leurs obligations professionnelles, a ainsi sanctionné trois autres sociétés du groupe Novaxia pour avoir entravé le bon déroulement de la mission de contrôle [3] . Sans surprise, les sociétés sanctionnées pour entrave, dont le recours a été rejeté par la cour d’appel de Paris [4] , se sont pourvues en cassation et ont à ce stade de nouveau soulevé une QPC (la première ayant été déclarée irrecevable en cause d’appel [5] ) critiquant les dispositions des II, f) et III, c) de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier, relatives respectivement à la définition du manquement d’entrave et à sa sanction, dans leur rédaction résultant de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (celle-ci ayant étendu aux contrôles le manquement d’entrave créé pour les enquêtes par la loi du 26 juillet 2013).
Faisant feu de tout bois, la QPC interroge la conformité de ces dispositions au principe de légalité des délits et des peines, duquel résulte l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, au principe de nécessité des incriminations, au principe de nécessité et de proportionnalité des peines, au droit à la protection de la vie privée et au droit de ne pas contribuer à sa propre accusation. La Cour de cassation renvoie la QPC au Conseil constitutionnel, sans que la motivation de pure forme de la décision sur le caractère sérieux de la question [6] ne livre aucune indication sur le poids relatif de ces différentes critiques aux yeux de la Haute juridiction.
On s’en tiendra à trois observations. La critique tirée du principe de légalité des délits et des peines, d’abord, évoque la question du périmètre des contrôles et du champ d’application du manquement d’entrave, dont l’application à des entités tierces, non régulées, était au cœur de cette affaire. La Commission des sanctions puis la cour d’appel de Paris ont considéré que le droit de communication ne se limite pas aux entités régulées mentionnées dans l’ordre de mission établi par le secrétaire général de l’AMF et que la rédaction de l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier autorise les enquêteurs et les contrôleurs à adresser de telles demandes à des tiers, dès lors que cela est justifié par les nécessités de l’enquête ou du contrôle [7] . La référence aux nécessités du contrôle vient ainsi à la fois borner le droit de communication des contrôleurs et justifier son extension au-delà du cercle des entités régulées. La lettre du texte autorise certainement une telle interprétation, même s’il est bien difficile de déceler l’intention du législateur sur ce point, dès lors que le texte a été rédigé pour les enquêtes (qui sont par définition susceptibles de viser « toute personne ») et ultérieurement étendu aux contrôles par la loi du 26 juillet 2013. Toujours est-il que si le contrôle, à la différence de l’enquête, vise en principe les assujettis, un principe de réalité implique que des demandes puissent dans ce cadre être adressées à toute personne lorsque les nécessitées du contrôle le commandent. Mais cela implique-t-il nécessairement qu’un tiers, destinataire d’une demande de communication dans le cadre d’un contrôle, puisse être sanctionné pour entrave s’il n’y défère pas ? Ici encore, la Commission des sanctions et la cour d’appel de Paris se sont appuyées sur la lettre du texte pour apporter une réponse positive [8] , même si l’intention du législateur n’est pas absolument évidente : l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier distingue en substance les sanctions – disciplinaires – susceptibles de frapper les personnes assujetties au contrôle de l’AMF (c’est-à-dire les personnes mentionnées au II de l’article L. 621-9 et les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’une de ces personnes) et les sanctions susceptibles d’être prononcées à l’égard de toute personne, notamment en matière d’abus de marché. S’agissant du manquement d’entrave, la référence à « toute personne » se comprend-elle dans un sens relatif, par opposition aux professionnels assujettis (toute personne, dès lors qu’elle est visée par une enquête ou un contrôle), ou dans le sens le plus large (toute personne, même non visée par le contrôle, à laquelle une demande de communication a été adressée) ? D’un côté, il pourrait paraître curieux de décorréler le périmètre des contrôles et le champ d’application du manquement d’entrave : si l’on admet que le droit de communication s’exerce à l’égard de toute personne, ne faut-il pas, sauf à ce qu’il repose entièrement sur le bon vouloir des tiers destinataires d’une demande de communication, nécessairement admettre que toute personne recevant une telle demande soit susceptible d’être sanctionnée pour entrave ? Mais d’un autre côté, une interprétation plus stricte pourrait se justifier s’agissant d’un texte prévoyant une sanction quasi pénale. Sur cette discussion se greffe celle de la prévisibilité de la sanction, puisque c’est la première fois qu’un tiers a été sanctionné pour entrave. Mais l’argument des requérantes a été écarté par la Commission des sanctions et la cour d’appel, suivant un raisonnement adopté par le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme : le caractère inédit d’une question juridique posée ne constitue pas en soi une atteinte aux exigences d’accessibilité et de prévisibilité de la loi dès lors que la solution retenue fait partie des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles, ce qui était le cas en l’espèce compte tenu de la formulation du texte [9] .
La critique tirée du principe de nécessité et de proportionnalité des peines, ensuite, évoque la question du montant de la sanction, puisqu’aucune sanction spécifique n’étant prévue, le plafond de la sanction pécuniaire est le même que pour tout autre manquement sanctionné par l’AMF, soit cent millions d’euros ou le décuple du montant de l’avantage retiré du manquement si celui-ci peut être déterminé, contre 300 000 euros pour le délit d’obstacle [10] . Il est vrai que le fait que la sanction administrative soit fixée en tenant compte de différents critères, et notamment de la gravité du manquement et de l’importance des gains ou avantages obtenus ou des pertes évitées [11] , vise à garantir le caractère proportionné de la sanction ; mais cela peut être difficile à contrôler lorsque le manquement d’entrave n’est pas le seul à être retenu à l’égard d’une même personne, dès lors que la Commission des sanctions n’est pas tenue de fixer une sanction distincte pour chacun des griefs caractérisés. Par ailleurs, si le Conseil constitutionnel a déjà jugé qu’en réprimant les manquements de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché d’une amende pouvant aller jusqu’à cent millions d’euros, sans distinguer les abus de marché et les autres manquements, le législateur n’a pas institué une peine manifestement disproportionnée [12] , il n’était pas question du manquement d’entrave, mais de manquements sanctionnant des comportements présentant des risques de perturbation des marchés financiers, de nature à générer des gains pour leurs auteurs et des pertes pour les investisseurs.
Enfin, l’un des points sur lesquels la décision du Conseil constitutionnel sera la plus attendue concerne le droit de ne pas s’auto-incriminer, consacré en droit interne sur le fondement de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme relatif à la présomption d’innocence [13] , mais dont l’effectivité est plus fragile dans le domaine des enquêtes administratives susceptibles de déboucher sur des sanctions quasi pénales. Ce droit a déjà été invoqué, sans succès, pour critiquer les dispositions relatives au droit de communication des enquêteurs, dans les domaines voisins des enquêtes douanières et de concurrence. Le Conseil a neutralisé la critique en mettant en avant le caractère non coercitif du droit de communication (qui ne saurait porter atteinte au droit de ne pas s’incriminer soi-même puisqu’il « tend à l’obtention non de l’aveu de la personne contrôlée, mais de documents nécessaires à la conduite de l’enquête » [14] ), alors que la perception des personnes concernées peut être bien différente [15] … La question est à présent posée de front. Elle est bien sûr délicate, car il s’agit de concilier l’efficacité des investigations et la préservation des droits des personnes visées. Il sera intéressant de voir comment le Conseil se positionne par rapport à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, qui retient une conception semble-t-il assez large du droit de ne pas s’auto-incriminer [16] , mais aussi par rapport aux décisions rendues par la Cour de justice à propos du droit au silence des personnes morales, en matière de concurrence, et de celui des personnes physiques, en matière d’abus de marché [17] . Mais quelle que soit la position du Conseil, une remise à plat des textes serait opportune, pour assurer l’effectivité du droit de se taire en prévoyant la notification à la personne poursuivie [18] , ce qui serait aussi l’occasion de repenser l’articulation entre le délit et le manquement d’entrave, comme cela a été fait en matière de concurrence à la suite d’une décision du Conseil constitutionnel [19] . n
AMF – Pouvoirs des enquêteurs – Manquement d’entrave – QPC – Droit de ne pas s’auto-incriminer.
[1] . Cf. notamment Cass. com. 8 mars 2018, n° 17-23.223.
[2] . Dont le nombre est en augmentation. Cf. J. Visconti et Q. Bertrand, « Évolution de la répression des entraves aux contrôles et enquêtes de l’AMF », BJB juill. 2020, n° 119a8, p. 36.
[3] . AMF, sanct., 19 nov. 2019, n° SAN-2019-15, Novaxia Investissement, Novaxia Développement, Novaxia Gestion, Novaxia et de M. Joachim Azan ; RDBF n° 1, janv. 2020, comm. 17, note P. Pailler ; JCP E 21 janv. 2021, 1014, n° 16, obs. N. Ida.
[4] . CA Paris, pôle 5, ch. 7, 16 févr. 2021, n° 20/01342, Sté Novaxia et a. c/ AMF ; Rev. sociétés 2021, p. 640, note N. Ida. Le recours formé par le dirigeant a été rejeté par le Conseil d’Etat (CE, 30 décembre 2021, n° 437950).
[5] . CA Paris, pôle 5, ch. 7, 7 janv. 2021, n° RG 20/05169.
[6] . Arrêt commenté, § 7.
[7] . AMF, sanct., préc., § 183 ; CA Paris, 16 févr. 2021, préc., § 90.
[8] . AMF, sanct., préc., § 184 ; CA Paris, 16 févr. 2021, préc., § 88.
[9] . AMF, sanct., préc., § 184 ; CA Paris, 16 févr. 2021, préc., §§ 88 et 90. Cf. CEDH, 1er sept. 2016, n° 48158/11, Banque et Droit n° 170, nov.-déc. 2016, p. 29, obs. J.-J. Daigre ; confirmant l’analyse de CE, 6e et 1e ss-sect. réunies, 18 févr. 2011, n° 322786, Banque d’Orsay. Cf. P. Pailler, « La prévisibilité des décisions de sanction de l’AMF », in Mélanges J.-J. Daigre, Joly éd., 2017, p. 753, pour une analyse critique de cette jurisprudence.
[10] . Art. L. 642-2, C. mon. fin.
[11] . Art. L. 621-15, III ter, C. mon. fin.
[12] . Cons. const. 2 juin 2017, n° 2017-634 QPC, pt 14.
[13] . V. par ex. Cons. const. 27 janv. 2012, n° 2011-214, QPC.
[14] . Cons. const. 8 juill. 2016, n° 2016-552 QPC, Sté Brenntag, § 12 (en matière de concurrence) ; Cass. com. 9 janv. 2019, n° 17-23.223 (à propos de l’AMF).
[15] . Sur ces critiques, parmi l’abondante littérature, cf. notamment N. Ida, La preuve devant l’Autorité des marchés financiers, thèse Aix-Marseille, 2019, spéc. n° 48 et s. ; D. Schmidt, « Manquement d’entrave : obligation de s’accuser », BJB sept. 2020, n° 119f4, p. 1 ; A.-C. Rouaud, « Enquêtes de l’AMF, droits fondamentaux et dialogue des juges : à propos de quelques développements récents », in Droit bancaire et financier - Mélanges AEDBF-France VIII, 2022, p. 389.
[16] . CEDH 25 févr. 1993, n° 10828/84, Funke c/ France ; CEDH, Gde ch., 8 févr. 1996, n° 18731/91, Murray c/ Royaume-Uni, § 45.
[17] . CJUE, gr. ch., 2 févr. 2021, aff. C-481/19, DB c/ Consob, § 42 ; JCP G n° 14, 2021. 389, note H. Matsopoulou ; RD bancaire et fin. n° 2, mars 2021, comm. 42, note P. Pailler ; JCP E 2021. 1226, note N. Ida.
[18] . En ce sens : J.-J. Daigre, note préc. sous Cass. com., 8 mars 2018.
[19] . Cons. const., 26 mars 2021, décision n° 2021-892 QPC ; J.-H. Robert, « Fin de la double peine pour obstacle aux fonctions des agents de l’Autorité de la concurrence », Blog du Club des Juristes, 21 avril 2021 ; Banque & Droit n° 197, mai-juin 2021, p. 39, note A.-C. Rouaud.
